Mindestköpergröße als Zulassungs­voraussetzung für den Zugang zu Polizeischulen

Tenor
Die Bestimmungen der Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen in der durch die Richtlinie 2002/73/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. September 2002 geänderten Fassung sind dahin auszulegen, dass sie der Regelung eines Mitgliedstaats wie der im Ausgangsverfahren streitigen entgegenstehen, wonach für die Zulassung von Bewerbern für das Auswahlverfahren für den Zugang zur Polizeischule dieses Mitgliedstaats unabhängig von ihrem Geschlecht eine Mindestkörpergröße von 1,70 m erforderlich ist, wenn diese Regelung eine viel höhere Zahl von Personen weiblichen Geschlechts als männlichen Geschlechts benachteiligt und für die Erreichung des rechtmäßigen Ziels, das sie verfolgt, nicht geeignet und erforderlich ist, was zu prüfen Sache des vorlegenden Gerichts ist.
EuGH, Urteil im Vorabentscheidungsverfahren vorgelegt vom Staatsrat Griechenlands vom 18. Oktober 2017 – C-409/16 –(Kalliri), Celex-Nr. 62016CJ0409

Aus den Entscheidungsgründen
[…]
Zur Vorlagefrage
Mit seiner Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob die Bestimmungen der Richtlinien 76/207 und 2006/54 dahin auszulegen sind, dass sie einer Regelung eines Mitgliedstaats wie der im Ausgangsverfahren streitigen entgegenstehen, wonach für die Zulassung von Bewerbern für das Auswahlverfahren für den Zugang zur Polizeischule dieses Mitgliedstaats unabhängig von ihrem Geschlecht eine Mindestkörpergröße von 1,70 m erforderlich ist.
Es ist zunächst zu ermitteln, ob der Ausgangsrechtsstreit in den Geltungsbereich dieser Bestimmungen fällt. Dazu ist festzustellen, dass dieser Rechtsstreit Verwaltungsakte betrifft, die im Jahr 2007 erlassen worden sind, nachdem Frau Kalliri einen Antrag auf Zulassung zum Auswahlverfahren für den Zugang zu den Schulen für Offiziere und Polizisten der griechischen Polizei für das akademische Jahr 2007/2008 gestellt hatte. Nach Art. 33 Abs. 1 der Richtlinie 2006/54 ist die Frist für ihre Umsetzung am 15. August 2008 abgelaufen. Außerdem ist die Richtlinie 76/207 durch Art. 34 Abs. 1 der Richtlinie 2006/54 mit Wirkung vom 15. August 2009 aufgehoben worden. Also sind auf den Sachverhalt des Ausgangsrechtsstreits nicht die Bestimmungen der Richtlinie 2006/54, sondern diejenigen der Richtlinie 76/207 zeitlich anwendbar.
Die Richtlinie 76/207 hat nach ihrem Art. 1 Abs. 1 zum Ziel, dass in den Mitgliedstaaten der Grundsatz der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, einschließlich des Aufstiegs, und des Zugangs zur Berufsbildung verwirklicht wird. Art. 3 Abs. 1 Buchst. a dieser Richtlinie verbietet jede unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts im öffentlichen und privaten Bereich einschließlich öffentlicher Stellen in Bezug auf die Bedingungen – einschließlich Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen – für den Zugang zu unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit.
Demnach gilt die Richtlinie 76/207 für eine Person, die eine Beschäftigung sucht, und zwar auch in Bezug auf die Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen für diese Beschäftigung (vgl. entsprechend Urteil vom 28. Juli 2016, Kratzer, C-423/15, EU:C:2016:604, Rn. 34). Das ist bei einer Person der Fall, die sich wie Frau Kalliri für die Teilnahme an einem Auswahlverfahren für den Zugang zu einer Polizeischule eines Mitgliedstaats bewirbt. […]

Es ist daher zu prüfen, ob die im Ausgangsverfahren fragliche Regelung zu einer durch diese Richtlinie verbotenen Diskriminierung führt. Dazu ist festzustellen, dass nach dieser Regelung alle Personen, die sich für das Auswahlverfahren für den Zugang zur Polizeischule bewerben, unabhängig von ihrem Geschlecht gleich behandelt werden. Folglich führt diese Regelung keine unmittelbare Diskriminierung im Sinne von Art. 2 Abs. 2 erster Gedankenstrich der Richtlinie 76/207 ein. Allerdings kann eine solche Regelung eine mittelbare Diskriminierung im Sinne von Art. 2 Abs. 2 zweiter Gedankenstrich darstellen.
Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs liegt eine mittelbare Diskriminierung vor, wenn eine nationale Maßnahme zwar neutral formuliert ist, in ihrer Anwendung aber eine sehr viel höhere Zahl von Frauen als von Männern benachteiligt (vgl. u. a. Urteile vom 2. Oktober 1997, Kording, C-100/95, EU:C:1997:453, Rn. 16, und vom 20. Juni 2013, Riežniece, C-7/12, EU:C:2013:410, Rn. 39).
Im vorliegenden Fall hat das vorlegende Gericht im Vorlagebeschluss selbst festgestellt, dass eine höhere Zahl von Frauen als von Männern weniger als 1,70 m groß ist, so dass Frauen nach dieser Regelung im Vergleich zu Männern in Bezug auf die Zulassung zum Auswahlverfahren für den Zugang zur Schule für Offiziere und Polizisten der griechischen Polizei sehr deutlich benachteiligt werden. Daraus folgt, dass die im Ausgangsverfahren in Rede stehende Regelung zu einer mittelbaren Diskriminierung führt.
Aus Art. 2 Abs. 2 zweiter Gedankenstrich der Richtlinie 76/207 ergibt sich jedoch, dass eine solche Regelung keine durch diese Richtlinie verbotene mittelbare Diskriminierung darstellt, wenn sie durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt ist und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind.
Auch wenn es Sache des vorlegenden Gerichts ist, festzustellen, ob eine solche Rechtfertigung besteht, so ist doch der Gerichtshof, der dem vorlegenden Gericht in sachdienlicher Weise zu antworten hat, dafür zuständig, diesem Hinweise zu geben, die ihm die Entscheidung ermöglichen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 10. März 2005, Nikoloudi, C-196/02, EU:C:2005:141, Rn. 48 und 49).
Im vorliegenden Fall trägt die griechische Regierung vor, dass es Ziel der im Ausgangsverfahren fraglichen Regelung sei, die wirksame Erfüllung der Aufgabe der griechischen Polizei zu ermöglichen, und dass der Besitz gewisser besonderer physischer Eignungen, wie eine Mindestkörpergröße, eine erforderliche und angemessene Bedingung für die Erreichung dieses Ziels sei.
Wie der Gerichtshof bereits festgestellt hat, stellt das Bemühen, die Einsatzbereitschaft und das ordnungsgemäße Funktionieren der Polizei zu gewährleisten, ein rechtmäßiges Ziel dar (vgl. in Bezug auf Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf [ABl. 2000, L 303, S. 16], deren Struktur, Bestimmungen und Ziel mit denjenigen der Richtlinie 76/207 weitgehend vergleichbar sind, Urteile vom 13. November 2014, Vital Pérez, C-416/13, EU:C:2014:2371, Rn. 44, und vom 15. November 2016, Salaberria Sorondo, C-258/15, EU:C:2016:873, Rn. 38). Allerdings ist zu prüfen, ob ein Mindestgrößenerfordernis wie das nach der im Ausgangsverfahren streitigen Regelung vorgesehene geeignet ist, die Erreichung des mit dieser Regelung angestrebten Ziels zu gewährleisten, und nicht über das hierfür Erforderliche hinausgeht.
Zwar kann die Ausübung von Tätigkeiten der Polizei wie der Schutz von Personen und Sachen, die Festnahme und Ingewahrsamnahme von Straftätern sowie der präventive Streifendienst die Anwendung körperlicher Gewalt erfordern und besondere körperliche Fähigkeiten erforderlich machen, dennoch erfordern bestimmte Polizeiaufgaben wie der Beistand für den Bürger und die Verkehrsregelung offenkundig keinen hohen körperlichen Einsatz (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 13. November 2014, Vital Pérez, C-416/13, EU:C:2014:2371, Rn. 39 und 40).
Selbst wenn im Übrigen angenommen werden sollte, dass alle von der griechischen Polizei ausgeübten Aufgaben eine besondere körperliche Eignung erfordern, ist nicht ersichtlich, dass eine solche Eignung zwangsläufig mit dem Besitz einer Mindestkörpergröße verbunden ist und dass kleinere Personen darüber von Natur aus nicht verfügen.
In diesem Zusammenhang kann insbesondere der Umstand herangezogen werden, dass die griechische Regelung bis zum Jahr 2003 für die Zulassung zum Auswahlverfahren für den Zugang zu den Schulen für Offiziere und Polizisten der griechischen Polizei für Männer und für Frauen verschiedene Mindestgrößen vorgesehen hat, da die erforderliche Mindestgröße für Frauen mit 1,65 m festgesetzt war, während für Männer 1,70 m vorgeschrieben waren. Ebenfalls maßgeblich ist, dass – wie Frau Kalliri vorträgt – in Bezug auf die griechischen Streitkräfte, die griechische Hafenpolizei und die griechische Küstenwache für Männer und für Frauen verschiedene Mindestgrößen vorgeschrieben sind, und dass die Mindestgröße für Frauen 1,60 m beträgt.
Das von der im Ausgangsverfahren streitigen Regelung verfolgte Ziel könnte jedenfalls mit Maßnahmen erreicht werden, die für Personen weiblichen Geschlechts weniger nachteilig sind, wie eine Vorauswahl der Bewerber für das Auswahlverfahren für den Zugang zu den Schulen für Offiziere und Polizisten, die auf spezifischen Prüfungen zur Überprüfung ihrer körperlichen Fähigkeiten beruht. Daraus folgt, dass diese Regelung vorbehaltlich der dem vorlegenden Gericht obliegenden Prüfungen nicht gerechtfertigt ist.
Unter diesen Umständen ist auf die Vorlagefrage zu antworten, dass die Bestimmungen der Richtlinie 76/207 dahin auszulegen sind, dass sie der Regelung eines Mitgliedstaats wie der im Ausgangsverfahren streitigen entgegenstehen, wonach für die Zulassung von Bewerbern für das Auswahlverfahren für den Zugang zur Polizeischule dieses Mitgliedstaats unabhängig von ihrem Geschlecht eine Mindestkörpergröße von 1,70 m erforderlich ist, wenn diese Regelung eine viel höhere Zahl von Personen weiblichen Geschlechts als männlichen Geschlechts benachteiligt und für die Erreichung des rechtmäßigen Ziels, das sie verfolgt, nicht geeignet und erforderlich ist, was zu prüfen Sache des vorlegenden Gerichts ist.

Anmerkung
Wenn Frauen in klassische Männerdomänen wie den Polizeidienst oder das Cockpit vordringen wollen, kann es sein, dass sie wegen ihrer im Vergleich zur Mehrzahl der Männer geringeren Körpergröße nicht zugelassen werden.
Nun hat der EuGH höchstrichterlich festgestellt, dass das Erfordernis einer Mindestgröße für einen Beruf eine mittelbare Diskriminierung darstellt, die allerdings hinzunehmen ist, wenn sie sachlich gerechtfertigt werden kann. Das Gericht deutet lediglich an, welche Rechtfertigungen in Frage kommen könnten. So müsste eine bestimmte Körpergröße die Fähigkeit, bestimmte Tätigkeiten auszuüben, von Natur aus ausschließen und diese Tätigkeiten müssten für alle Tätigkeitsfelder in dem betreffenden Beruf notwendig sein. Das Gericht führt aus, dass für die Festnahme von Straftätern andere Fähigkeiten erforderlich sind als für den Beistand für den Bürger. Ein Indiz für die mangelnde Notwendigkeit bestimmter Körpergrößen sieht das Gericht für gegeben, wenn in Berufen mit vergleichbaren Anforderungen oder an anderen Orten im gleichen Beruf andere Vorgaben Anwendung finden. Diese Auslegung der Richtlinie ist für den deutschen Rechtskontext primär relevant für die Auslegung der Frage nach dem Vorliegen einer beruflichen Anforderung nach § 8 AGG.
In Deutschland ist die Tatsache, dass die Festlegung von Mindestgrößen eine mittelbare Benachteiligung von Frauen darstellt, unbestritten. Im Urteil des LAG Köln vom 25.06.2014 (5 Sa 75/14 betreffend Pilotinnen) wird die Statistik des Sozio-Ökonomischen Panels zitiert. „Danach erfüllen 40% der Frauen, aber weniger als 3 % der Männer die geforderte Mindestgröße von 1,65 m nicht.“
Für die Einstellung im Polizeidienst gilt allerdings nicht nur das Diskriminierungsverbot des Grundgesetzes, sondern auch der Grundsatz des Art. 33 GG, wonach allen Deutschen der Zugang zum öffentlichen Dienst gleichermaßen offen stehen muss, was bedeutet, dass immer die am besten Qualifizierten einzustellen sind. Wenn für Frauen geringere Mindestkörpergrößen vorgesehen werden als für Männer, so wird dies mit einem „Nachteilsausgleich“ begründet, der durch Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG geboten ist (so OVG Berlin-Brandenburg, 27.01.2017 – OVG 4 S 48.16, Rnr. 13). Da dieser Nachteilsausgleich nach Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG jedoch mit dem Leistungsprinzip des Art. 33 GG abgewogen werden muss, geht das OVG NRW im Urteil vom 21.09.2017 (6 A 916/16, Rnr. 85), davon aus, es sei „vorrangig Aufgabe des Parlamentsgesetzgebers, die Abwägung und den Ausgleich zwischen dem Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG und anderen in der Verfassung geschützten Belangen vorzunehmen.“
Der Hessische VGH (25.08.2016 – 1 B 976/16) und das OVG Sachsen-Anhalt (29.09.2017 – 1 M 92/17) mussten sich mit dieser Frage nicht auseinandersetzen, weil in diesen Ländern eine für Frauen und Männer einheitliche Mindestgröße von 1,60 m gilt. Aus der Statistik des SOEP ergibt sich, „dass 99,5 % der männlichen und 83,7 % der weiblichen Zwanzigjährigen 1,60 m und größer“ sind (Hess. VGH a.a.O. Rnr. 22). Die auch hier bestehende mittelbare Benachteiligung von Frauen wurde von den Gerichten mit einer objektiv erforderlichen Mindestgröße gerechtfertigt, die im Polzeivollzugsdienst unabdingbar sei. Dies wird im Wesentlichen damit begründet, dass „polizeiliche Halte- und Hebeltechniken nur dann hinreichend effektiv ausgeübt werden können, wenn der oder die Bewerberin nicht noch kleiner als 1,60 m ist.“ (ebd. Rnr. 26) Das OVG NRW (a.a.O., Rnr. 45) begründet als einziges Gericht die Notwendigkeit einer Mindestgröße mit Ergebnissen einer dafür eingesetzten Arbeitsgruppe unter Einbeziehung sportwissenschaftlicher Untersuchungen. Daraus ergab sich: „Eine Wahrnehmung polizeilicher Aufgaben unterhalb einer Körpergröße von 160 cm ist danach sachgerecht nicht möglich. Im Bereich einer Körpergröße von 162,9 cm bis 160 cm sind bereits Einschränkungen festzustellen.“
Was nicht untersucht wurde und nur ansatzweise im Urteil des Schleswig-Holsteinischen VG (25.03.2015 – 12 A 120/14) angedeutet wird, ist die Frage, ob die sportwissenschaftlich festgestellten Kampf- und Tragefähigkeiten tatsächlich in allen polizeilichen Tätigkeitsbereichen erforderlich sind – auch z.B. im kriminalpolizeilichen Schwerpunkt Wirtschaftskriminalität, für den die Klägerin im Verfahren vor dem Hess. VGH sich qualifizieren wollte, oder im Bereich der Führungspositionen im gehobenen Dienst, um den es der Klägerin im Verfahren vor dem VG SH (a.a.O.) ging. Nicht erörtert wird auch die Frage, ob Nachteile, die sich aus einer geringen Körpergröße ergeben, durch Hilfsmittel ausgeglichen werden können und ob Dienstpläne, die unterschiedliche Befähigungen der Mitarbeitenden berücksichtigen, zu einer gleich guten oder gar besseren Aufgabenwahrnehmung führen können, als Dienstpläne, die eine grundsätzliche Gleichbefähigung aller unterstellen.
Es liegt nahe, dass der Gewichtung der Körpergröße als Einstellungsvoraussetzung eine ähnliche tradierte Abwertung weiblicher Arbeitskraft zugrunde liegt, wie es bei der Gewichtung der Körperkraft für die Rechtfertigung von „Leichtlohngruppen“ der Fall war und ist. Dafür spricht die vom VG SH (a.a.O., Rnr. 46) zitierte Studie von Sylvia Kirchengast (Minimum body height requirements for police officers – an international comparison, SIAK-­Journal − Zeitschrift für Polizeiwissenschaft und polizeiliche Praxis (4-2010), S. 41-49, Online: www.bmi.gv.at/104/WissenschaftundForschung/SIAK-­Journal/SIAK-Journal-Ausgaben/Jahrgang2010/files/Kirchengast4_2010.pdf), aus der sich ergibt: „dass Mindestkörpergrößenvorgaben weniger auf einem wissenschaftlich belegten grundsätzlichen Eignungsvorteil beruhen, sondern auf der eher evolutionär/traditionellen Annahme, dass Körperlänge mit körperlicher Leistungsfähigkeit gleichzusetzen ist und dass im Aufeinandertreffen von Polizeikräften mit Gewaltbereiten die Körpergröße einen psychologischen Vorteil darstellen kann.“ Einer Tabelle in dieser Studie (S. 44) ist zu entnehmen, dass es in etwa der Hälfte der EU-Staaten Vorgaben für die Mindestkörpergrößen im Polizeidienst gibt, die überwiegend nach Geschlecht differenzieren. Nicht differenziert wurde demnach in Griechenland mit einer Mindestgröße von 1,70 m und in Belgien mit 1,52 m.
Auf diesem Hintergrund ist mit Spannung zu erwarten, ob und ggf. wie andere Obergerichte und irgendwann sicher auch Höchstgerichte in Deutschland den Vorgaben des EuGH entsprechend Mindestgrößen im Polizeidienst rechtfertigen werden.

Sibylla Flügge