Elterngeld ohne Ausnahmen – Auch eine Anmerkung zum Urteil des BSG vom 27.03.2020 – B 10 EG 5/18 R

Die Entscheidung des Bundessozialgerichts vom 27.3.2020 zum Elterngeldbezug stellt fest, dass auch eine wirtschaftlich nicht aktive EU-Bürgerin aus einem Beitrittsland – hier Kroatien -, in der Zeit der Beschränkungen in Bezug auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit (hier bis zum 30.6.2015) Anspruch auf Elterngeld hat.
Die Klägerin hat gemäß § 1 Abs. 1 BEEG Anspruch auf Elterngeld, denn sie erfüllt alle gesetzlichen Voraussetzungen. Sie hat im April 2015 ein Mädchen geboren, sie erzieht und betreut ihr Kind selbst und das Kind lebt mit ihr in ihrem Haushalt, die Klägerin geht keiner (vollen) Erwerbstätigkeit nach.
Die Entscheidung stellt klar, dass die Klägerin des Verfahrens als EU-Angehörige wie eine Inländerin zu behandeln ist.
Die Klägerin war als kroatische Staatsangehörige im Zeitpunkt der Antragstellung EU-Bürgerin und verfügte damit über das Recht zur Freizügigkeit in der EU, von dem sie Gebrauch gemacht hat, mit dem Ergebnis, dass sie sich mit ihren Kindern in der Bundesrepublik Deutschland aufhält.
Ihre Ansprüche auf Elterngeld sind genauso zu beurteilen wie die Ansprüche einer Inländerin. Diese Feststellung traf schon der Europäische Gerichtshof in seiner Entscheidung „Martinez-Sala“ vom 12.5.1998,¹ als der Freistaat Bayern sich weigerte, einer Spanierin im Sozialhilfebezug für das von ihr im Januar 1993 geborene Kind Erziehungsgeld zu bewilligen.
Das BSG betont, dass dieser Anspruch auf Elterngeld auch nicht dadurch in Frage gestellt wird, dass die Klägerin mit kroatischer Staatsbürgerschaft ihre Tochter zu einem Zeitpunkt geboren hat, zu dem es noch Beschränkungen im Zugang zum Arbeitsmarkt im Hinblick auf den Beitrittsstatus Kroatiens gab. Der 10. Senat des BSG bekräftigt den Status, den die Angehörigkeit eines Staates der Europäischen Union der Einzelnen verleiht. Er verdeutlicht dabei, dass die Elterngeld bewilligende Behörde nicht in eigener Machtvollkommenheit materiell den Aufenthaltsstatus einer Antragstellerin, die Unionsangehörige ist, zu überprüfen hat. Nur wenn der Klägerin schon im Zeitpunkt ihrer Antragstellung von der Ausländerbehörde das Recht der Freizügigkeit aberkannt worden wäre, hätte bei der Klägerin als Unionsangehöriger der Elterngeldanspruch überhaupt in Frage stehen können.
Der 10. Senat grenzt hier in seiner Entscheidung das Vorliegen der Voraussetzungen in aufenthaltsrechtlicher Hinsicht bei der Familienleistung Elterngeld vom Bezug von Arbeitslosengeld II-Leistungen ab – ohne dass dies erforderlich gewesen wäre – und erwähnt allerdings, dass keine Anleihen bei den Kindergeldregelungen genommen werden können, soweit diese in § 62 EStG aufenthaltsrechtliche Einschränkungen vorsehen. Dabei hat der Senat es allerdings vermieden, sich mit der verfassungsrechtlichen Seite dieser Regelung im Hinblick auf die Entscheidung des BVerfG vom 10.7.2012² auseinanderzusetzen.

1. Die vorliegende Entscheidung des Bundessozialgerichts ist allerdings vor dem Hintergrund der Beschlüsse des Bundesverfassungsgerichts im Jahr 2004 vom 6.7.2004³ und im Jahr 2012 v. 10.7.2012⁴ zu sehen.
Mit den Beschlüssen vom 6.7.2004 zum Erziehungsgeld stellte das Bundesverfassungsgericht klar, dass die Herausnahme derjenigen aus dem persönlichen Geltungsbereich des § 1 BErzGG, die „nur“ über eine Aufenthaltsbefugnis verfügten, gegen den Gleichheitsgrundsatz verstößt und gab dem Gesetzgeber auf, die Norm entsprechend verfassungsgemäß auszugestalten.⁵ Die anschließende Gesetzesänderung verbesserte in § 1 Abs.6 Nr. 3b BErzGG 2006 und § 1 Abs.7 3b BEEG einerseits die Lage derjenigen ausländischen Staatsangehörigen, die eine aktive Integration in den inländischen Arbeitsmarkt nachweisen konnten und verschaffte ihnen so den Zugang zum Elterngeld. Andererseits wurden die Anspruchsvoraussetzungen für diejenigen verschlechtert, deren Aufenthaltsstatus als Schutzsuchende aus völkerrechtlichen, humanitären und politischen Gründen bestimmt war. In diesen Aufenthaltstiteln wurde ein Indiz für das Fehlen einer dauerhaften Aufenthaltsperspektive gesehen, auf die aber die Regelungen des damaligen § 1 Abs. 6 Nr. 2c BErzGG 2006 und des § 1 Abs. 7 Nr.2c BEEG abstellten.
Es bedurfte daher der erneuten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts mit Urteil vom 10.7.2012, um darauf hinzuweisen, dass die beschriebenen Möglichkeiten der Integration in den Arbeitsmarkt zwar aus verfassungsrechtlicher Sicht zulässige Regelungen darstellen, aus denen eine verfestigende dauerhafte Bleibeperspektive geschlossen werden kann, es jedoch unzulässig ist, im Umkehrschluss davon auszugehen, dass dann, wenn diese Formen der Integration in den Arbeitsmarkt nicht gegeben sind, eine dauerhafte Bleibeperspektive nicht gegeben ist und damit der geforderte dauerhafte Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland fehle.⁶
Vom Bundesverfassungsgericht musste nicht nur darauf hingewiesen werden, dass eine Integration in den Arbeitsmarkt auch bei geringfügigen Beschäftigungsverhältnissen erfolgen kann, sondern auch, dass es dem Wesen der Familienleistung des Erziehungsgeldes/Elterngeldes inhärent ist – ja, dass sie gerade dafür erfolgt – für einige Zeit auf Erwerbsarbeit anstelle von Kinderbetreuung verzichten zu können. An dieser Stelle musste das Bundesverfassungsgericht deutlich machen, dass die geforderte tätige Integration in den Arbeitsmarkt Müttern aufgrund des Mutterschutzgesetzes durch § 3 Abs. 2 MuSchG n. F. verboten ist und damit durch die Regelung der § 1 Abs. 6 Nr. 2c BErzGG 2006 und § 1 Abs. 7 Nr. 2c BEEG gegen das Verbot der Benachteiligung wegen des Geschlechts (Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG) verstoßen wird.⁷
Die Leitsätze der Entscheidung des BVerfG v. 10.7.2012 lauten:

„1. Der Ausschluss ausländischer Staatsangehöriger, denen der Aufenthalt aus völkerrechtlichen, humanitären oder politischen Gründen erlaubt ist und die keines der in § 1 Abs. 6 Nr. 3 Buchstabe b BErzGG 2006 und § 1 Abs. 7 Nr. 3 Buchstabe b BEEG genannten Merkmale der Arbeitsmarktintegration erfüllen, vom Bundeserziehungsgeld und vom Bundeselterngeld verstößt gegen Art. 3 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG.
2. Eine Regelung, die weder an das Geschlecht anknüpft noch Merkmale verwendet, die von vornherein nur Frauen oder nur Männer treffen können, die aber Frauen aufgrund rechtlicher oder tatsächlicher Umstände der Mutterschaft gegenüber Männern benachteiligt, unterliegt nach Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG strengen Rechtfertigungsanforderungen.“

Viele Jahre unternahm der Gesetzgeber nichts, um diesen verfassungswidrigen Zustand zu Lasten ausländischer Mütter (und Väter) zu beseitigen.

Erst jetzt im Jahr 2020 erfolgte eine Änderung des § 1 Abs. 7 BEEG⁸ der nunmehr lautet:

„Ein nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer oder eine nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländerin ist nur anspruchsberechtigt, wenn diese Person
1. eine Niederlassungserlaubnis oder eine Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EU besitzt, (…)
2. (…) oder eine Aufenthaltserlaubnis besitzt, die für einen Zeitraum von mindestens sechs Monaten zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigen oder berechtigt haben oder diese erlauben, es sei denn, die Aufenthaltserlaubnis wurde (…)
c) nach § 23 Absatz 1 des Aufenthaltsgesetzes wegen eines Krieges in seinem Heimatland oder nach den §§ 23a, 24 oder § 25 Absatz 3 bis 5 des Aufenthaltsgesetzes erteilt,
3. eine in Nummer 2 Buchstabe c genannte Aufenthaltserlaubnis besitzt und im Bundesgebiet berechtigt erwerbstätig ist oder Elternzeit nach § 15 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes oder laufende Geldleistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch in Anspruch nimmt,
4. eine in Nummer 2 Buchstabe c genannte Aufenthaltserlaubnis besitzt und sich seit mindestens 15 Monaten erlaubt, gestattet oder geduldet im Bundesgebiet aufhält oder
5. eine Beschäftigungsduldung gemäß § 60d in Verbindung mit § 60a Absatz 2 Satz 3 des Aufenthaltsgesetzes besitzt.
Abweichend von Satz 1 Nummer 3 erste Alternative ist ein minderjähriger nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer oder eine minderjährige nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländerin unabhängig von einer Erwerbstätigkeit anspruchsberechtigt.“

Damit soll offenbar der Versuch unternommen werden, die gerügte Verfassungswidrigkeit der Regelung zu beenden. Dieser Versuch ist jedoch nicht vollständig geglückt. Es wird deutlich, dass die Normsetzung bisher stets dahin tendierte, einen möglichst großen Teil ausländischer Anspruchsberechtigter aus dem Bezug von Elterngeld auszuschließen. Das hat sich auch jetzt fortgesetzt. Genau der Personenkreis, der bei der alten aufenthaltsrechtlichen Lage im Jahr 2004 über eine Aufenthaltsbefugnis verfügte und dessen Aufenthaltsstatus nun in den in § 1 Abs. 7 Ziff. 2c aufgeführten Regelungen des Aufenthaltsgesetzes festgelegt ist, wird weiter von der Anspruchsberechtigung ausgenommen, es sei denn, es betrifft Minderjährige oder Mütter, die sich bereits 15 Monate legal im Bundesgebiet aufhalten.
Der zurückliegende Aufenthalt sagt jedoch, die Ausführungen des BVerfG vom 10.7.2012 ernstgenommen, nicht zwingend etwas darüber aus, ob der Aufenthalt sich in Zukunft verfestigen wird.
So wird in der Entscheidung des BVerfG vom 10.7.2012 ausgeführt:

„Die vom Gesetzgeber gewählten Differenzierungskriterien bestimmen den Kreis der Leistungsberechtigten aber jedenfalls nicht in geeigneter Weise, weil sich die Aufenthaltsdauer der Betroffenen nicht mittels der verwendeten Kriterien vorhersagen lässt. Die beschäftigungsbezogenen Voraussetzungen nach § 1 Abs. 6 Nr. 3 Buchstabe b BErzGG 2006 und § 1 Abs. 7 Nr. 3 Buchstabe b BEEG bilden weder für sich genommen noch zusammen mit dem Umstand, dass alle Betroffenen ihr Aufenthaltsrecht aus einer humanitären Aufenthaltserlaubnis ableiten (§ 1 Abs. 6 Nr. 2 Buchstabe c BErzGG 2006 und § 1 Abs. 7 Nr. 2 Buchstabe c BEEG), eine hinreichende Grundlage für eine Prognose über die Dauer des Aufenthalts in Deutschland und eignen sich damit nicht als Abgrenzungskriterien für den Bezug der hier in Rede stehenden Leistungen.
aa) Allein die in § 1 Abs. 6 Nr. 3 Buchstabe b BErzGG 2006 und § 1 Abs. 7 Nr. 3 Buchstabe b BEEG vorausgesetzte Inhaberschaft einer in § 1 Abs. 6 Nr. 2 Buchstabe c BErzGG 2006 und § 1 Abs. 7 Nr. 2 Buchstabe c BEEG genannten Aufenthaltserlaubnis ist kein hinreichendes Indiz für das Fehlen einer dauerhaften Aufenthaltsperspektive. Diese Aufenthaltserlaubnisse sind im 5. Abschnitt des Aufenthaltsgesetzes geregelt und werden schutzsuchenden Personen aus völkerrechtlichen, humanitären oder politischen Gründen erteilt. Das Bundesverfassungsgericht hat bereits hinsichtlich der diesen humanitären Aufenthaltserlaubnissen ähnelnden Aufenthaltsbefugnis nach dem früher geltenden Ausländergesetz festgestellt, die formale Art des Aufenthaltstitels allein eigne sich nicht als Grundlage einer Prognose über die Dauer des Aufenthalts in Deutschland (vgl. BVerfGE 111, 176 <185>; siehe auch BVerfGE 111, 160 <174 f.>). Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat sich dem in einer Entscheidung zum deutschen Kindergeldrecht ausdrücklich angeschlossen (EGMR, Urteil vom 25. Oktober 2005 – 59140/00 – Okpisz v. Deutschland, NVwZ 2006, S. 917 <918>). Es besteht kein Grund, von dieser Einschätzung abzuweichen.
Gegen einen Schluss vom Vorliegen eines Aufenthaltstitels im Sinne des § 1 Abs. 6 Nr. 2 Buchstabe c BErzGG 2006 und § 1 Abs. 7 Nr. 2 Buchstabe c BEEG auf die fehlende Bleibeperspektive sprechen vor allem die gesetzlichen Verlängerungs- und Verfestigungsmöglichkeiten dieser Aufenthaltserlaubnisse. Sie werden zwar nur befristet erteilt und dürfen nicht verlängert werden, wenn das Ausreisehindernis oder die sonstigen einer Aufenthaltsbeendigung entgegenstehenden Gründe entfallen sind (§ 26 Abs. 1 und 2 AufenthG). Bestehen die humanitären, politischen oder völkerrechtlichen Aufenthaltsgründe fort, kommt jedoch bei fast allen betroffenen Aufenthaltstiteln eine Verlängerung in Betracht (§ 26 Abs. 1 AufenthG). Die Verlängerung ist uneingeschränkt wiederholbar. Nach sieben Jahren ist darüber hinaus die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis möglich, womit die dauerhafte Verfestigung des Aufenthaltsrechts eintritt (§ 26 Abs. 4 AufenthG). Damit ist grundsätzlich jede der in § 1 Abs. 6 Nr. 2 Buchstabe c BErzGG 2006 und § 1 Abs. 7 Nr. 2 Buchstabe c BEEG genannten Aufenthaltserlaubnisse – abgesehen von der bislang nicht erteilten Aufenthaltserlaubnis nach § 24 AufenthG (vgl. Dienelt, in: Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl. 2011, § 24 Rn. 10) – einer Verfestigung zugänglich.“

Die jetzige Regelung, die nach wie vor allein an dem Aufenthaltstitel und an der Arbeitsmarktintegration im Kern anknüpft und die Aufenthaltsperspektive aus der bisherigen Aufenthaltsdauer schließen will, setzt die Vorgaben der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts von 2004 und 2012 somit gerade nicht um.

Soweit nach wie vor Mütter, die über einen humanitären Aufenthalt verfügen, bzw. geduldet sind und die keine Erlaubnis zur Erwerbstätigkeit erhalten haben, also über keine Arbeitsmarktintegration verfügen, nach der aktuellen gesetzlichen Regelung vom Bezug von Elterngeld ausgeschlossen werden, ist dies daher auch nach wie vor verfassungswidrig!
Die durch das Urteil des 10. Senats⁹ aufgehobene Entscheidung des SG Berlin fährt auf diesem Gleis noch sehr viel weiter, wenn sie sogar einer EU-Angehörigen die aufenthaltsrechtlichen Voraussetzungen zum Bezug des Elterngeldes absprechen wollte. Dieser Entwicklung wurde erfreulicherweise in der erwähnten Entscheidung des BSG immerhin Einhalt geboten.

2. Es muss an dieser Stelle daran erinnert werden, dass schon seit mehr als 20 Jahren ohnehin selbst Drittstaatenangehörige, auch wenn sie mittellos sind, Anspruch auf Elterngeld haben können, wenn zu ihren Ländern Assoziationsabkommen mit der EU bestehen, wie z.B. zur Türkei. So können u.a. türkische Staatsangehörige die Voraussetzungen nach Art. 1 b des ARB 3/80¹⁰ für die Annahme der Arbeitnehmer­eigenschaft nach europäischem Recht erfüllen.
Seit der „Sürül“-Entscheidung des EuGH vom 4.5.1999¹¹ , damals ergangen zum Kindergeldbezug, können auch diejenigen Mütter (ggfs. Väter) Familienleistungen nach Art 4 Abs. 1 ARB 3/80 beanspruchen, wenn sie Arbeitnehmerinnen im Sinne des ARB 3/80 sind. Dies galt auch für das Erziehungsgeld, das ebenso eine Familienleistung im europarechtlichen Sinne darstellte,¹² da die Antragstellerinnen regelmäßig gemäß § 56 SGB VI ab dem 2. Monat nach der Geburt des Kindes Mitglieder eines Zweiges des Sozialversicherungssystems, nämlich das der Rentenversicherung für die ersten 3 Jahre nach Geburt des Kindes, in der Kindererziehungszeit wurden. Heute führt zudem auch ein Bezug von Leistungen nach dem SGB II zur Mitgliedschaft in der gesetzlichen Rentenversicherung.¹³ Es ist so davon auszugehen, dass in der Bewilligung von Elterngeldleistungen eine vielfach restriktive Praxis gegenüber ausländischen Müttern (Vätern) anzutreffen sein wird. Dieser Situation sollte – wie in der besprochenen Entscheidung des 10. Senates – rechtlich begegnet werden. Auch und gerade im Hinblick auf die nach wie vor verfassungswidrige Rechtslage des § 1 Abs. 7 BEEG, die den jungen ausländischen Müttern, die in der Bundesrepublik geduldet oder aufgrund humanitären Aufenthalts leben und die sich bisher nicht in den Arbeitsmarkt integrieren konnten, das Elterngeld verwehren will, sollte dies auch im Hinblick auf die Entscheidung des BVerfG vom 10.7.2012 nicht hingenommen werden.