STREIT 3/2018
S. 113-116
KG Berlin, §§ 1671, 1684 BGB
Kein Wechselmodell bei hochstreitigen Beziehungen
1. Der Senat hält daran fest, daß das Wechselmodell im allgemeinen gegen den Willen eines Elternteils nicht angeordnet werden kann. Insbesondere in von starken Konflikten geprägten Elternbeziehungen entspricht es regelmäßig nicht dem Kindeswohl, durch eine gerichtliche Entscheidung ein Wechselmodell herbeizuführen.
2. In derartigen Konfliktbeziehungen begegnet auch eine Ausdehnung der Umgangsregelung, die einem Wechselmodell nahekommt, Bedenken.
Beschluss des KG Berlin vom 22.05.2015, 18 UF 133/14
Aus den Gründen:
I.
Die nicht verheirateten und gemeinsam sorgeberechtigten, aber seit August 2009 getrenntlebenden Eltern des heute dreizehnjährigen Kindes J... L... streiten zum Aufenthalt des Kindes um die Einrichtung eines Wechselmodells. Sie haben sich im Zuge dieses vom Vater mit dem Ziel einer Umgangserweiterung eingeleiteten Verfahrens auf Anregung der Mutter zunächst in einer Zwischenvereinbarung im Oktober 2013 für die Zeit bis Februar 2014 geeinigt, daß der Junge jeweils eine Woche wechselweise bei ihnen lebt. Im Verlaufe des erstinstanzlichen Verfahrens hat sich die Mutter dagegen gewendet, das Wechselmodell aufrechtzuerhalten; denn die Eltern seien völlig zerstritten, das Wechselmodell habe sich daher nicht bewährt. […]
II.
Unabhängig von der Frage, ob die Einrichtung eines Wechselmodells rechtlich überhaupt und wenn ja, ob auf der Grundlage von § 1684 BGB oder von § 1671 BGB resp. § 1696 BGB erfolgen kann – der Vater hat durch seinen Hilfsantrag in erster Instanz deutlich gemacht, daß er auf gleich welcher Rechtsgrundlage jedenfalls die gerichtliche Festlegung eines Wechselmodells anstrebt –, kann der Senat feststellen, daß die Voraussetzungen nicht vorliegen. Bei einer danach zu treffenden Entscheidung wäre stets ausschlaggebend, welche Entscheidung dem Wohl des Kindes förderlich ist (§§ 1671 Abs. 1 Nr. 2, 1696 Abs. 1, 1697a BGB).
Ob und inwieweit die gerichtliche Anordnung eines Wechselmodells gegen den Willen eines Elternteils dem Kindeswohl förderlich ist oder nicht, ist in der Fachliteratur nicht gänzlich unumstritten. Während teilweise unter Berufung auf empirische Studien vertreten wird, daß das Wechselmodell regelmäßig dem Kindeswohl am besten gerecht werde und die ablehnende Haltung der obergerichtlichen Rechtsprechung weitgehend durch Vorurteile zu erklären sei (vgl. Hildegund Sünderhauf, Wechselmodell: Psychologie – Recht – Praxis, 2013; dies., Vorurteile gegen das Wechselmodell: Was stimmt, was nicht? – Argumente in der Rechtsprechung und Erkenntnisse aus der psychologischen Forschung, FamRB 2013, 290 ff. und 327 ff.), wird von sachverständiger Seite überwiegend betont, daß eine differenzierte Betrachtung erforderlich sei und nicht vorschnell unterstellt werden dürfe, daß das Bedürfnis von Eltern, das Kind gleich untereinander aufzuteilen, dem Wohl des Kindes am besten entspreche (vgl. zuletzt Salzgeber, Das Wechselmodell, NZFam 2014, 921; ferner Kostka Das Wechselmodell, Forschungserkenntnisse aus den USA, FPR 2006, 271; Fichtner/Salzgeber, Gibt es den goldenen Mittelweg? Das Wechselmodell aus Sachverständigensicht, FPR 2006, 278; Balloff, Wechselmodell und Erziehungsfähigkeit, FPR 2006, 284; Unzner, Bindungstheorie und Wechselmodell, FPR 2006, 274; zur aktuellen Entwicklung der Gesetzgebung im Ausland unter Berücksichtigung empirischer Erkenntnisse zur Durchführung des Wechselmodells Kostka, Das Wechselmodell als Leitmodell? in Streit 2014, 147). Insgesamt läßt sich trotz zahlreicher empirischer Studien insbesondere aus dem Ausland feststellen, daß die empirische Forschung noch keine wissenschaftlich tragfähigen Aussagen dazu macht, welche Betreuungsregelung für das Kindeswohl am besten ist; vielmehr kann sie nur Hypothesen anbieten, gerade mit Blick darauf, wo es zu Konflikten und Belastungen für das Kind kommen kann (Salzgeber NZFam 2014, 921, 924).
Besonders in Fällen hochkonflikthafter Familien ist besondere Vorsicht angebracht, weil Kinder regelmäßig gerade im Falle des Wechselmodells besonders belastet werden (Kostka Streit 2014, 147, 151 f.; Salzgeber NZFam 2014, 921, 927). Dabei wird auch darauf verwiesen, daß die meisten empirischen Studien zu durchgeführten Wechselmodellen sich nicht mit hochkonflikthaften Familien befassen (Salzgeber a.a.O.; Kostka a.a.O. S. 148), weswegen die positiven Ergebnisse der empirischen Forschung zum Wechselmodell nicht generalisiert werden können. Kostka a.a.O. berichtet über die Entwicklung der Gesetzgebung insbesondere in Schweden und Australien. Nachdem dort in den neunziger Jahren das Wechselmodell als gesetzlicher Regelfall vorgesehen war und auch gegen den Willen eines Elternteils durchgesetzt werden kann (darauf verweist Sünderhauf, FamRB 2013, 291, 293), ist mittlerweile eine starke Tendenz zu erkennen, das Wechselmodell nicht mehr im Regelfall, sondern nur nach konkreter Würdigung im Einzelfall anzuordnen (Kostka a.a.O. 152 ff.; zu Schweden ferner A. Singer, Active parenting or Solomon’s justice? Utrecht Law Report 2008, 35).
So wird es als Risikofaktor eingeschätzt, wenn die Eltern zueinander nicht wenigstens eine neutrale Haltung einnehmen, wenn Vertrauen in die Erziehungskompetenz des anderen und die Unterstützung durch andere Familienmitglieder fehlt u.ä. (Salzgeber NZFam 2014, 928). Sünderhauf bemüht sich um die Darstellung, daß die von ihr als empirische Belege herangezogenen Studien ergäben, daß im Wechselmodell der Konflikt zwischen den Eltern geringer und die Situation für die Kinder günstiger ist; daraus folgert sie, daß das Wechselmodell auch im Konfliktfall das beste Modell zum Aufenthalt des Kindes sei. Ihre Ausführungen lassen aber nicht erkennen, ob die Studien belegen, daß das Wechselmodell zu geringeren Konflikten führt, oder ob nicht vielmehr Gegenstand der Studien Familien mit geringem Konfliktpotential waren. Immerhin befassen sich wie erwähnt die empirischen Studien regelmäßig nicht mit hochkonflikthaften Familien (s.o.). Dann aber wäre die Übertragung der Ergebnisse auf hochkonflikthafte Familiensituationen unzulässig (vgl. auch Salzgeber NZFam 2014, 921, 927).
Andererseits zeigt eine deutsche empirische Studie (Frigger, Heute hier, morgen dort? – Das Wechselmodell im Familienrecht, 2008), daß für die Kinder hochkonflikthaft verbundener Eltern die Situation im Wechselmodell sich als deutlich belastender darstellt (a.a.O. S. 103 f.; vgl. Salzgeber a.a.O. S. 928 f.). Für Schweden ergibt sich aus den Erfahrungen nach Singer, Utrecht Law Report 2008, 35, 39 ff., 45 f., daß wichtigste Voraussetzung für das Wechselmodell ist, daß die Eltern nicht im Konflikt miteinander stehen und miteinander kooperieren; ähnlich die Überlegungen zur Gesetzgebung in Großbritannien unter Berufung auf Erfahrungen und Studien in Australien (Fehlberg/Smyth, Caring for children after parental separation: would legislation for shared parenting time help children?, University of Oxford, Department of Social Policy and Intervention, May 2011 – http://www.nuffieldfoundation.org/sites/default/files/files/Would%20legislation%20for%20shared%20parenting%20time%20help%20children%29OXLAP%20FPB%207.pdf).
Kostka entnimmt daher den bisherigen begrenzten Erkenntnissen aus der Forschung, daß ein Wechselmodell dann funktioniere, wenn es kindzentriert ist und flexibel und kooperativ gehandhabt wird. Das sei am ehesten bei Eltern zu finden, die privat ohne Anwalt und Gericht sich für ein Wechselmodell entscheiden und dieses dann flexibel entsprechend den Bedürfnissen des Kindes handhaben (Kostka, Streit 2014, 147, 148). In der Kritik oberlandesgerichtlicher Entscheidungen, die die Anordnung des Wechselmodells gegen den Willen eines Elternteils ablehnen (s. Sünderhauf FamRB 2013, 290 ff und 327 ff. passim), wird leicht übersehen, daß Eltern, die einen Rechtsstreit um ihr Kind trotz der sich für dieses offenkundig ergebenden Belastungen sogar durch mehrere Instanzen führen, typischerweise in einem heftigen Konflikt stehen und ihr Kind regelmäßig aus dem Blick verloren haben. Das muß für die Frage des Wechselmodells ernste Schwierigkeiten aufwerfen (vgl. Frigger a.a.O. S. 108). Betrachtungen zur Gerechtigkeit in der Aufteilung des Kindes zwischen den Eltern dürfen nicht auf dem Rücken des Kindeswohls durchgesetzt werden.
Der Senat hält daher daran fest, daß gegen den Willen eines Elternteils grundsätzlich das Wechselmodell nicht angeordnet werden kann. Denn dieses wird häufig zu erhöhtem Kommunikationsbedarf führen. Das Kind lebt in zwei verschiedenen Familien mit unterschiedlichen Strukturen, die eine gegenseitige Abstimmung, aber auch Kompromisse in verstärktem Maße erforderlich machen. Die im erhöhten Maße bestehende Notwendigkeit, sich abzustimmen, verstärkt typischerweise den Streit zwischen den Eltern, was sich regelmäßig nachteilig auf das Kind auswirkt. Der Loyalitätskonflikt, in dem es sich ohnehin bei streitenden Eltern befindet, wird verstärkt. Klare Strukturen im Sinne eines festen Lebensmittelpunktes bei einem Elternteil sind daher regelmäßig geeignet, die Lebenssituation des Kindes zu festigen (KG – 13. Zivilsenat – a.a.O.; OLG Hamm BeckRS 2012, 09703 = FamRZ 2012, 1883; OLG Koblenz BeckRS 2010, 01264 = FamRZ 2010, 738; zweifelnd OLG Karlsruhe FamRZ 2014, 1124). Nur in Ausnahmefällen kann aus Sicht des Kindeswohls etwas anderes geboten sein (vgl. etwa Fichtner/Salzgeber in FPR 2006, 278, insb. 283 f.; Salzgeber NZFam 2014, 921). Wenn der Senat in dem Beschluß vom 28. 2. 2012 – 18 UF 184/09 – FamRZ 2012, 886 in einem besonders gelagerten Fall die Durchführung eines Wechselmodells gegen den Willen eines Elternteils angeordnet hat, so kann das daher wegen der Besonderheiten jenes Falles nicht verallgemeinert werden.
Im vorliegenden Fall liegen nach dem Maßstab des Kindeswohls die Voraussetzungen nicht vor, um gerichtlich eine Entscheidung zu treffen, die zur Folge hätte, das Wechselmodell einzurichten – sei es durch eine Umgangsregelung oder durch eine Bestimmung zum Sorgerecht. Denn die Eltern sind nach Erkenntnis der beteiligten Fachleute in einem Maße zerstritten, daß durch fachliche Unterstützung eine Verbesserung nicht mehr erzielt werden kann. Eine Verständigung zwischen den Eltern ist nicht möglich, sie leben ihren Kindern nicht vor, daß sie sich gegenseitig respektieren und akzeptieren. […]
Sowohl der Verfahrensbeistand als auch das Jugendamt konstatieren angesichts dessen, daß die Eltern ihre Kinder gänzlich aus dem Blick verloren haben und ohne Rücksicht auf das Wohl J... und seiner Schwester ihre eigenen Interessen verfolgen. Das Jugendamt ist nach eineinhalb Jahren Erfahrung mit den Eltern zu dem Ergebnis gekommen, daß seine Mittel erschöpft seien und die Erreichung eines konstruktiven Verhältnisses zwischen ihnen nicht möglich erscheine. Die einzige Möglichkeit sieht es darin, eine klare Entscheidung zum Umgang zu treffen und Kontakte zwischen Vater und Mutter soweit als möglich zu unterbinden.
Der Senat kann nicht erkennen, daß trotz dieser gegen ein Wechselmodell sprechenden Gegebenheiten im Hinblick auf das Kindeswohl und den Kindeswillen ausnahmsweise die Anordnung eines Wechselmodells gleichwohl in Betracht kommt. […]
Das Amtsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, daß der Kindeswille nicht eindeutig dafür spricht, daß das Wechselmodell dem Kindeswohl entspricht. […] J... hat sich zwar nach den Berichten des Verfahrensbeistands und des Jugendamtes mehrfach dahin geäußert, daß er bei beiden Eltern gleich viel Zeit verbringen will. Dementsprechend hat er sich im Gerichtsverfahren geäußert. Dabei ist bei der Anhörung vor dem Senat deutlich geworden, daß er sich grundsätzlich sowohl beim Vater als auch bei der Mutter wohl fühlt. (...) Wichtig ist ihm vor allem, daß der Streit zwischen den Eltern aufhören möge. Da J... seine Präferenz, gleich viel Zeit bei Vater und bei Mutter zu leben, kontinuierlich äußert, ist davon auszugehen, daß dies sein eigener Wille ist. Wie er jedoch bei seiner Anhörung vor dem Amtsgericht im Februar 2014 auch zum Ausdruck gebracht hat, steht dahinter die Vorstellung, daß er damit beiden Elternteilen gerecht werden will. Er sorgt sich um seine Eltern, weil der wöchentliche Wechsel für sie anstrengend sei. Die Frage, ob für ihn das Wechselmodell anstrengend sei, verneint er hingegen. Vor dem Senat hat er seinen Wunsch damit begründet, daß er beide Eltern gleich liebhabe. Seine eigenen Interessen stellt er zurück. Mit der Amtsrichterin hat er deswegen auch überlegt, daß ein gegenüber dem Wechselmodell verkürzter Umgang mit dem Vater weniger anstrengend für die Eltern und deswegen vielleicht besser sei. Nach Einschätzung des Senats nimmt das Kind hierbei vor allen Dingen Verantwortung für seine Eltern wahr. Dies ist bedenklich, denn das ist nicht die Aufgabe des Kindes. J... hat aber dem Senat auch erklärt, daß er auch einverstanden sei damit, wenn er überwiegend bei der Mutter lebt und geringere Zeit beim Vater verbringt. Nach Einschätzung des Senats ist J... jedenfalls nicht festgelegt auf das Wechselmodell. Der Kindeswille spricht nicht eindeutig für das Wechselmodell.
Das Jugendamt verspricht sich von der Einrichtung des Wechselmodells vor allem, daß der Vater dadurch im Verhältnis zur Mutter aufgewertet und Streitpotential zwischen den Eltern dadurch verringert würde. Auch dieser Einschätzung folgt der Senat nicht. Die Zerstrittenheit der Eltern beruht nicht darauf, daß der Vater in einer schwächeren Rolle ist, sondern darauf, daß beide Seiten, Vater und Mutter, einander nicht respektieren und ihre eigenen Bedürfnisse vor die des anderen und die des Kindes stellen. Im übrigen dient das Wechselmodell nicht dazu, den Streit der Eltern zu verringern; vielmehr ist die Verringerung des Streits Voraussetzung für die Anordnung des Wechselmodells.
Nach Auffassung des Verfahrensbeistands wird sich an der Zerstrittenheit der Eltern durch die Anordnung eines Wechselmodells mit gleichlangem Aufenthalt bei Vater und Mutter im Vergleich zur jetzigen Anordnung eines Aufenthalts von Mittwoch bis Sonntag alle zwei Wochen nichts ändern. Gegenstand des Verfahrens ist jedoch nicht, den Streit zwischen den Eltern zu schlichten, sondern die angemessene Aufenthaltsregelung im Hinblick auf das Kindeswohl zu treffen. Die amtsgerichtliche Entscheidung ist nicht anders zu verstehen. Die größere Stabilität für das Kind ergibt sich daraus, daß der Schwerpunkt des Aufenthalts bei einem Elternteil liegt, wo das Kind zu Hause ist. Ein wöchentlicher Wechsel des eigenen Lebensmittelpunktes stellt in jedem Falle eine erhebliche Belastung des Kindes dar. Es ist deswegen nicht untypisch, daß Kinder, wenn sie älter werden und selbst über ihren Aufenthalt entscheiden, das Wechselmodell verlassen gerade mit Hinweis darauf, daß dies zu anstrengend sei (Salzgeber NZFam 921, 923). Die von Sünderhauf vertretene Auffassung, es gebe keine empirischen Belege für die Annahme, ein Kind benötige einen festen Lebensmittelpunkt (FamRB 2013, 327, 332), stützt sich undifferenziert auf Untersuchungen zu gelingenden Wechselmodellen, während sie die Frage ausblendet, wie dies in hochstrittigen Familien zu werten ist.
Der Senat ist davon überzeugt, daß es für J... eine Verschärfung der Belastung bedeutet, wenn er sich wechselnd bei Vater und Mutter jeweils eine Woche aufhält und nicht etwa einen festen Lebensmittelpunkt bei einem von beiden hat. So stimmt die Einschätzung des Vaters, daß das Wechselmodell für den Jungen keinen Streß bedeute, mit seinem eigenen Vortrag nicht überein. Denn er berichtet davon, daß J... zwei Tage benötigt habe, um sich in den Rhythmus der Vaterwoche einzufinden. Das weist auf die von dem Kind verlangte Anpassungsleistung hin, wenn es sein Leben in zwei verschiedenen Familien führen soll, in denen Vater und Mutter sehr verschiedene Vorstellungen von der Lebensführung haben. […] Verschärfend tritt der Umstand hinzu, daß sowohl bei der Mutter, als auch bei dem Vater zwei Haushalte geführt werden, nämlich zusätzlich bei den jeweiligen neuen Lebenspartnern. […]
Außerdem liegen die Wohnungen der Eltern nicht etwa nahe und fußweit beieinander, wie in der sachverständigen Literatur gefordert wird (Salzgeber, Das Wechselmodell, NZFam 2014, 921, 922 und 928; Kostka, Das Wechselmodell als Leitmodell? in Streit 2014, 2014, 147, 151; Fichtner/Eschweiler FPR 2006, 274; vgl. auch Fichtner, Salzgeber: Gibt es den goldenen Mittelweg? Das Wechselmodell aus Sachverständigensicht, FPR 2006, 278, 284; kritisch Sünderhauf, Vorurteile gegen das Wechselmodell, FamRB 2013, 327, 334), sondern etwa zehn Kilometer auseinander in verschiedenen Stadtteilen Berlins. Bei einem wöchentlich praktizierten Wechselmodell bei der Nutzung von vier Wohnungen bedeutet das für den jungen Menschen, daß es überhaupt keinen festen Ort in seinem Leben gibt. Der Einwand des Vaters, das Kind habe seinen Lebensmittelpunkt bei Personen und nicht in Räumen (vgl. Sünderhauf a.a.O.), verkennt, daß die Vertrautheit der äußeren und damit auch der örtlichen Lebensverhältnisse und der dort gegebenen Beziehungen zu Freunden für einen Menschen, noch dazu in seiner jugendlichen Entwicklung, für den jungen Menschen von erheblicher Bedeutung ist. Ob der Vater sein Leben in vier Wohnungen mit verschiedenen und untereinander zerstrittenen Bezugspersonen führen wollte, mag offen bleiben. […]