Einigungsstellenspruch über Mindest­besetzung mit Pflegekräften

1. Der Betriebsrat hat aus § 87 Abs. 1 Nr. 7 ­BetrVG i.V.m. §§ 3, 5 ArbSchG ein erzwingbares Mitbestimmungsrecht zur Herbeiführung der erforderlichen Maßnahmen des Arbeitsschutzes, welche die Sicherheit und Gesundheit der Beschäftigten beeinflussen und die sich aus einer Gefährdungsbeurteilung nach § 5 ArbSchG ergeben.
2. Dabei ist die Vorgabe einer Mindestbesetzung mit Pflegekräften eine Maßnahme, mit der der Gefährdung der Beschäftigten begegnet werden kann.
3. Die Verpflichtung, in Abhängigkeit der belegten Betten ein Mindestmaß an Personal vorzuhalten, ist ein Eingriff in die unternehmerische Freiheit gemäß Art. 12 GG, der jedoch hinter die Grundrechte der Arbeitnehmer auf gesunde, sichere und würdige Arbeitsbedingungen und auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 31 der EU-Grundrechte-Charta und Art. 2 Abs. 2 GG zurücktreten muss mit der Folge, dass dem Arbeitgeber durch Spruch der Einigungsstelle eine Mindestbesetzung vorgeschrieben werden kann, wie viele Pflegekräfte mindestens im Verhältnis zu den belegten Betten eingesetzt werden müssen.
(Leitsätze der Redaktion)
Beschluss des ArbG Kiel vom 26.07.2017, 7 BV 67 c/16
Beschwerde anhängig beim LAG Schleswig-Holstein – 6 TaBV 21/17

Aus den Gründen:
I.
Die Antragstellerin betreibt als Spezialklinik für Wirbelsäulen und Gelenke neben einer Abteilung für Innere Medizin/Rheumatologie und einer Abteilung für Anästhesie/Intensivmedizin sämtliche Behandlungen im Fachbereich Orthopädie. Sie verfügt über 354 Betten und behandelt pro Jahr um die 10.000 Patienten. Bei der Antragstellerin sind ca. 300 Mitarbeiter beschäftigt. Der Antragsgegner ist der Betriebsrat der Antragstellerin.
In der Vergangenheit kam es zwischen den Beteiligten wiederholt zu Auseinandersetzungen über die Frage der Mindestbesetzung für den Pflegedienst auf den Stationen […]. Nachdem entsprechende Verhandlungen zwischen den Beteiligten gescheitert waren, bildeten die Beteiligten zur Beilegung ihrer Meinungsverschiedenheiten im Frühjahr 2013 eine Einigungsstelle.
Die Einigungsstelle beauftragte zur Beantwortung der Frage Arbeitssituation unter besonderer Berücksichtigung der gesundheitlichen Gefährdungen der bei der Antragstellerin beschäftigten Pflegekräfte den arbeitswissenschaftlichen Gutachter Herrn Dr. H. […] Da eine Einigung zwischen den Betriebsparteien nicht gefunden werden konnte, vereinbarten die Betriebsparteien […] die Erstellung eines weiteren Gutachtens durch den Gutachter Dr. H. zur Arbeits-und Belastungssituation der Pflegekräfte […]. Gemäß Beschluss der Einigungsstelle vom 17.5.2016 veranlassten die Beteiligten ein weiteres Gutachten des Gutachters Dr. R. […] mit dem Gegenstand „Arbeitsbereichs-/tätigkeitsbezogene Gefährdungsbeurteilung der Tätigkeit der Pflegekräfte auf den Stationen […] (inklusive Ambulanz) einschließlich des Aufnahmezentrums der H. Klinik mit Schwerpunkt psychischer Belastung“. […]
Da nach weiteren Verhandlungen auch in der Einigungsstelle keine einvernehmliche Regelung möglich war, endete die Einigungsstelle am 8.12.2016 durch einen Spruch, welcher die „Betriebsvereinbarung allgemeiner Pflegedienst zur Dienstplanung der Pflegekräfte in Abhängigkeit der Belegung der Stationen“ zum Inhalt hatte […]. In § 3 des Spruchs der Einigungsstelle wird für die jeweiligen Stationen festgelegt, wie viel examinierte Pflegekräfte im Frühdienst und Spätdienst für eine bestimmte Patientenzahl zu planen sind. […] Mit Antragsschrift vom […] macht die Antragstellerin die Unwirksamkeit des Einigungsstellenspruchs geltend. […]

II.
1. Der Antrag ist zulässig, jedoch nicht begründet. […]
b) Der Einigungsstellenspruch vom 8.12.2016 wahrt die Grenzen des sich aus § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG i.V.m. §§ 3, 5 ArbSchG ergebenden Mitbestimmungsrechts. Die Einigungsstelle hat auch das ihr eingeräumte Ermessen nicht überschritten.
aa) Die Einigungsstelle ist gemäß § 87 Abs. 2 ­BetrVG befugt, in den Angelegenheiten des § 87 Abs. 1 BetrVG eine Regelung zu treffen. Ihre Kompetenz reicht dabei so weit wie das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats (BAG, 08.06.2004 – 1 ABR 4/03 – juris, Rn. 18). Nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG hat der Betriebsrat bei betrieblichen Regelungen über den Gesundheitsschutz mitzubestimmen. […]
§ 3 Abs. 1 Satz 1 ArbSchG ist eine Vorschrift über den Gesundheitsschutz. Sie legt für den Arbeitgeber in Form einer Generalklausel die umfassende und präventive Handlungspflicht fest, die erforderlichen Maßnahmen des Arbeitsschutzes unter Berücksichtigung der Umstände zu treffen, die Sicherheit und Gesundheit der Beschäftigten bei der Arbeit beeinflussen (vgl. Pieper ArbSchR 6. Aufl. § 3 ArbSchG Rn. 1a; Kohte in Kollmer/Klindt/Schucht ArbSchG 3. Aufl. § 3 Rn. 15). Allerdings geht das Bundesarbeitsgericht bei sehr weit gefassten Generalklauseln des Gesundheitsschutzes aus gesetzessystematischen Gründen davon aus, das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG könne nicht so umfassend sein, dass anderen auf den Gesundheitsschutz bezogenen Vorschriften (§ 88 Nr. 1 und § 91 BetrVG) der Anwendungsbereich entzogen würde. […] Entsprechend ist bereits in den Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts zum ehemaligen § 120a GewO (BAG 2. April 1996 – 1 ABR 47/95 – BAGE 82, 349) und zu § 2 Abs. 1 VBG 1 (BAG 16. Juni 1998 – 1 ABR 68/97 – BAGE 89, 139) erkannt worden, dass die für die Mitbestimmung vorausgesetzte ausfüllungsbedürftige Rahmenvorschrift selbst das Mitbestimmungsrecht insoweit „einschränke“, als sie eine „konkrete Gesundheitsgefahr“ verlange (BAG, Beschluss vom 28. März 2017 – 1 ABR 25/15 –, Rn. 21, juris).
§ 3 Abs. 1 Satz 1 ArbSchG setzt jedoch keine konkrete Gesundheitsgefahr, wohl aber das Vorliegen konkreter Gefährdungen i.S.v. § 5 Abs. 1 ArbSchG voraus (Pieper AuR 2016, 32). Für die Verpflichtung des Arbeitgebers nach § 3 Abs. 1 Satz 1 ArbSchG, die erforderlichen Maßnahmen des Arbeitsschutzes unter Berücksichtigung der Umstände zu treffen, welche die Sicherheit und Gesundheit der Beschäftigten beeinflussen, ist eine Gefährdungsbeurteilung i.S.d. § 5 Abs. 1 ArbSchG unerlässlich. Angemessene und geeignete Schutzmaßnahmen lassen sich erst ergreifen – und des Weiteren auf ihre Wirksamkeit überprüfen – wenn das Gefährdungspotential von Arbeit für die Beschäftigten bekannt ist. Die Grundpflicht des § 3 Abs. 1 Satz 1 ArbSchG konturiert sich daher anhand einer konkreten Gefährdung.
Rechtssystematisch besteht ein Zusammenhang mit der Gefährdungsbeurteilung nach § 5 ArbSchG, der sich einerseits aus der Verwendung des dem Begriff der „Maßnahmen des Arbeitsschutzes“ beigefügten Attributs „erforderliche“ in § 3 Abs. 1 Satz 1 ArbSchG ergibt, und andererseits aus § 5 Abs. 1 ArbSchG. Danach ist das Ziel der Gefährdungsbeurteilung die Ermittlung, „welche Maßnahmen des Arbeitsschutzes erforderlich sind“. Aus diesem Zusammenhang mit § 5 ArbSchG folgt der spezifische materiell-rechtliche Gehalt des § 3 Abs. 1 Satz 1 ArbSchG (Kohte in Kollmer/Klindt/Schucht ArbSchG 3. Aufl. § 3 Rn. 26 f.; HK-ArbSchR/Blume/Faber § 3 ArbSchG Rn. 2). Dies verdeutlicht auch § 3 Abs. 2 ArbSchG. Nach dessen Nr. 1 ist für eine „geeignete“ Organisation zu sorgen und es sind die „erforderlichen“ Mittel bereitzustellen sowie nach Nr. 2 Vorkehrungen zu treffen, dass Maßnahmen „erforderlichenfalls“ bei allen Tätigkeiten und eingebunden in die betrieblichen Führungsstrukturen beachtet werden und die Beschäftigten ihren Mitwirkungspflichten nachkommen können (BAG, Beschluss vom 28. März 2017 – 1 ABR 25/15 –, Rn. 22, juris).
Vorliegend ist durch das Gutachten des Sachverständigen Dr. H. aus September 2013 festgestellt worden, dass die Arbeitsbelastung auf den Stationen der Antragstellerin zu hoch ist und daher eine Gefährdung für die Mitarbeiter besteht. So erreiche nach Auffassung des Sachverständigen die physische und psychische Belastung der Pflegekräfte eine kritische Grenze, die bei Krisensituationen, etwa bei erhöht pflegebedürftigen Patienten, Komplikationen und OP-Spitzen mit Wahrscheinlichkeit überschritten werde. „Kritisch“ bedeute im thematisch gegebenen Zusammenhang, dass Belastungen auftreten, welche zu gesundheitlichen Gefährdungen führen können (Seite 18 des Gutachtens).
Damit ist ein Fall der zwingenden Mitbestimmung durch den Betriebsrat eröffnet, so dass auch die Zuständigkeit der Einigungsstelle gegeben ist.

bb) Die Einigungsstelle hat sich durch ihren Spruch auch im Rahmen des ihr zugewiesenen Regelungsbereiches gehalten. […]. Danach war also gerade Aufgabe der Einigungsstelle, gemäß §§ 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG, 3 Abs. 1 ArbSchG über die sich aus der Gefährdung der Arbeitnehmer erforderlichen Maßnahmen zu entscheiden, sofern die Betriebsparteien sich nicht einigen. Dabei ist die Vorgabe einer Mindestbesetzung durchaus eine Maßnahme, mit der der Gefährdung der Mitarbeiter begegnet werden kann.

cc) Schließlich liegt auch keine Überschreitung des Ermessens durch die Einigungsstelle vor. Gegenstand der gerichtlichen Kontrolle des von der Einigungsstelle ausgeübten Ermessens ist, ob die Regelung im Verhältnis zwischen den Betriebsparteien untereinander einen billigen Ausgleich der Interessen von Arbeitgeber und Betriebsrat als Sachwalter der Belegschaft darstellt. Die gerichtliche Beurteilung bezieht sich allein auf die getroffene Regelung als solche. Eine Überschreitung der Grenze des Ermessens im Sinne von § 76 Abs. 5 Satz 4 BetrVG muss in der Regelung selbst als Ergebnis des Abwägungsvorgangs liegen. Ein rechtlich erheblicher Fehler im Sinne dieser Vorschrift liegt nur vor, wenn sich die von der Einigungsstelle getroffene Regelung nicht als angemessener Ausgleich der Belange des Betriebs und Unternehmens auf der einen und der betroffenen Arbeitnehmer auf der anderen Seite erweist (BAG, 24.08.2004 – 1 ABR 23/03 – juris, Rn. 23).

(a) Der Spruch stellte keinen unzulässigen Eingriff in die unternehmerische Freiheit der Antragstellerin nach Art. 12 GG dar. Durch den Spruch wird die Antragstellerin verpflichtet, in Abhängigkeit der belegten Betten ein Mindestmaß an Personal vorzuhalten. Dementsprechend ist sie in der Personalbesetzung nicht mehr völlig frei, da sie in Abhängigkeit der belegten Betten eine bestimmte Personalstärke vorhalten muss. Ein Eingriff in die unternehmerische Freiheit gemäß Art. 12 GG liegt damit vor.
Dabei kollidiert dieses Grundrecht jedoch mit den Grundrechten der Arbeitnehmer aus Art. 31 der EU-Grundrechte-Charta und Art. 2 Abs. 2 GG. Gemäß Art. 31 der EU-Grundrechte-Charta hat jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer das Recht auf gesunde, sichere und würdige Arbeitsbedingungen. Nach Art. 2 Abs. 2 GG hat jeder das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Eine Abwägung dieser kollidierenden Grundrechte hat zu Gunsten der Arbeitnehmer zu erfolgen.
Mit dem vorliegenden Spruch der Einigungsstelle wird der Antragstellerin keine starre Mindestbesetzung vorgeschrieben, sondern lediglich anhand der Gefährdungskriterien festgelegt, wie viele Pflegekräfte mindestens im Verhältnis zu den belegten Betten eingesetzt werden müssen. Die Antragstellerin ist also nicht daran gehindert, ihre Kapazitäten voll auszuschöpfen. Sie muss lediglich gewährleisten, dass genügend Personal für die zu versorgenden Patienten vorhanden ist. Aus diesem Grunde wiegt der Eingriff in die unternehmerische Freiheit der Antragstellerin nicht schwer. Auf der anderen Seite ist das Recht der Arbeitnehmer auf gesunde, sichere und würdige Arbeitsbedingungen sowie auf die körperliche Unversehrtheit hoch zu bewerten. Deshalb muss im Fall der vorliegenden Grundrechtskollisionen das Grundrecht der Antragstellerin aus Art. 12 GG zurückstehen, mit der Folge, dass ihr grundsätzlich auch in Relation zur Belegung eine Mindestbesetzung der Station vorgeschrieben werden kann.

(b) Die Einigungsstelle hat auch nicht etwa deshalb ihr Ermessen überschritten, weil sie im Grundsatz dem Gutachten R. zur Bestimmung des Risikos der Gesundheitsgefährdung durch hohe Arbeitsintensität gefolgt ist. Es ist nicht ermessensfehlerhaft, dass die Einigungsstelle im Hinblick auf die Personalbemessung von Pflegeminuten pro Tag bzw. pro Schicht ausgegangen ist. Nach Aussage des Sachverständigen Dr. R. (Seite 10 des Gutachtens) entspricht dies einer der möglichen Berechnungsweisen im DKI-Leitfaden. Nach dessen Auffassung erscheine die Herangehensweise in Pflegeminuten insbesondere geeignet zu sein, die tatsächliche Belastung der Pflegekräfte vor Ort zu erfassen. Weshalb diese Berechnungsgrundlage fehlerhaft sein soll, ist nicht zu erkennen. Selbstverständlich muss bei der Berechnung der Personalbemessung mit pauschalierten Werten gearbeitet werden, dies ist anders auch nicht möglich, da der genaue konkrete Bedarf aufgrund der unterschiedlichen Patienten und unterschiedlichen Mitarbeiter nie exakt berechnet werden kann. Dabei erscheint es nicht ermessensfehlerhaft, wenn auf arbeitswissenschaftlich fundierte Berechnungsmethoden zurückgegriffen wird. Zwar mag es sein, dass es neben dieser Methode weitere Methoden zur Berechnung des Personalbedarfs gibt. Dass diese jedoch genauer oder auf den konkreten Fall besser anzuwenden sind, ergibt sich nicht. Auch dass die Risikotabellen des Gutachtens des Dr. R. für die einzelnen Stationen unrichtig sind, ergibt sich nicht. Unerheblich ist auch, dass die durchschnittliche Auslastung bei der Antragstellerin deutlich unter dem von der DKI angenommenen Auslastung liegt. Denn durch den Einigungsstellenspruch ist gerade keine starre Mindestbesetzung der Schichten vorgegeben worden, sondern eine Mindestbesetzung im Verhältnis zu den belegten Betten. Dies bedeutet im Ergebnis, dass bei einer geringeren Auslastung auch eine geringere Besetzung vorgeschrieben ist. […]
(d) Schließlich kann auch in dem Umstand, dass keiner der Sachverständigen explizit eine Mindestpersonalbesetzung der Stationen empfohlen hat, nicht darauf geschlossen werden, dass die Einigungsstelle ihr Ermessen überschritten hätte. Denn es war nicht Aufgabe der Sachverständigen, im Falle der Feststellung der Gefährdung für die Arbeitnehmer konkrete Lösungsvorschläge zu unterbreiten. Dies oblag allein den Betriebsparteien bzw. der Einigungsstelle. Die Antragstellerin hat auch nicht dargelegt, mit welchen anderen oder für sie weniger einschneidenden Maßnahmen den festgestellten Gefährdungen der Arbeitnehmer hätte begegnet werden können.

Hinweis der Redaktion:
Mit dem Gesetz zur Modernisierung der epidemiologischen Überwachung übertragbarer Krankheiten vom 17.07.2017 (Bundesgesetzblatt I Nr. 49, S. 2615) wurde u.a. auch das SGB V geändert und um die Vorschrift des § 137i SGB V ergänzt. Mit dieser Norm werden der Spitzenverband Bund der Krankenkassen und die Deutsche Krankenhausgesellschaft verpflichtet, pflegeintensive Bereiche im Krankenhaus festzulegen und für diese spätestens bis zum 30.06.2018 mit Wirkung zum 01.01.2019 verbindliche Pflegepersonaluntergrenzen zu vereinbaren. Geschieht das nicht, setzt das Bundesministerium für Gesundheit die Pflegepersonaluntergrenzen per Rechtsverordnung mit Wirkung zum 01.01.2019 fest.