Frage nach der Schwangerschaft auch im befristeten Arbeitsverhältnis unzulässig

Bei Eingehung eines befristeten Arbeitsverhältnisses besteht keine Offenlegungspflicht einer bestehenden Schwangerschaft.
Die Frage nach dem Vorliegen einer Schwangerschaft im Einstellungsgespräch ist auch im befristeten Arbeitsverhältnis unzulässig.
(Leitsätze der Redaktion)
Urteil des LAG Hamm vom 26.1.2022 – 3 Sa 1087/21 nkr.
Revision anhängig BAG unter 6 AZR 102/22

Zum Sachverhalt:
Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass das zwischen den Parteien seit dem 01.03.2021 bestehende Arbeitsverhältnis weder durch Anfechtung noch durch Kündigung aufgelöst wurde.
Die Klägerin ist verheiratet sowie Mutter eines Kleinkindes und eines Säuglings. Der Beklagte ist ein eingetragener Verein mit einer Kindertagesstätte für Kinder im Vorschulalter. […]
Am 25.02.2021 stellte die Frauenärztin der Klägerin bei dieser eine Schwangerschaft fest. Am 27.02.2021 ging bei der Klägerin der […] von der Beklagten unterzeichnete Arbeitsvertrag ein. […]
Mit Schreiben vom 01.03.2021 […] zog der Beklagte sein Angebot zurück, der Klägerin „ab dem 01.03.2021 einen Arbeitsvertrag als pädagogische Fachkraft in unserer Kita anzubieten“. Hilfsweise erklärte der Beklagte mit dem Schreiben vom 01.03.2021 die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung, weil die Klägerin verpflichtet gewesen sei, ihn über die Schwangerschaft zu informieren. Äußerst hilfsweise erklärte der Beklagte „die Kündigung des Arbeitsverhältnisse innerhalb der Probezeit mit einer Frist von 14 Tagen, also zum 20.03.2021“[…].
Das Arbeitsgericht hat der Klage durch Urteil vom 01.09.2021 stattgegeben. […]

Aus den Gründen:
A. Die Berufung ist […] fristgerecht eingelegt worden. […]
B. Die Berufung ist unbegründet. Die zulässige Klage ist begründet […].
2. Hat der Arbeitgeber neben einer ordentlichen Kündigung den Widerruf der Erklärung, der Arbeitnehmerin einen Arbeitsvertrag anzubieten, und die Anfechtung des Arbeitsvertrags erklärt, hängt der Erfolg der Kündigungsschutzklage auch von der Wirksamkeit des Widerrufs und der Anfechtung ab, wenn diese – ihre Berechtigungen unterstellt – dazu führen, dass bei Zugang der Kündigung ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht bestanden hat bzw. auf einen Zeitpunkt wirken, der vor dem Auflösungstermin der Kündigung liegt. Ob der Widerruf und die Anfechtung durchgreifen, ist deshalb in aller Regel schon im Rahmen des Kündigungsschutzantrags zu überprüfen. […]
Danach ist das Feststellungsbegehren als einheitlicher Antrag nach § 4 Satz 1 KSchG zu verstehen.

II. Die Kündigungsschutzklage ist begründet. Der Beklagte hat den Arbeitsvertrag weder wirksam widerrufen noch wirksam angefochten. Die ordentliche Kündigung vom 01.03.2021 ist unwirksam.
1. Die Kündigungsschutzklage war nicht deshalb abzuweisen, weil zwischen den Parteien zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung am 04. oder 05.03.2021 kein Arbeitsverhältnis bestanden hätte. Der Beklagte war nicht zum Widerruf der Erklärung, der Klägerin einen Arbeitsvertrag anzubieten, berechtigt.
a) Die Parteien haben einen wirksamen Arbeitsvertrag geschlossen.
[…] Der Beklagte war nicht zur Anfechtung des Arbeitsvertrags berechtigt. […]
b) Eine arglistige Täuschung gemäß § 123 Abs. 1 BGB liegt nicht vor.
aa) Die falsche Beantwortung einer der Arbeitnehmerin bei der Einstellung zulässigerweise gestellten Frage kann den Arbeitgeber nach § 123 Abs. 1 BGB dazu berechtigen, den Arbeitsvertrag wegen arglistiger Täuschung anzufechten, wenn die Täuschung für dessen Abschluss ursächlich war. Das Verschweigen von Tatsachen, nach denen nicht gefragt wurde, stellt nur dann eine Täuschung dar, wenn hinsichtlich dieser Tatsachen eine Offenbarungspflicht besteht (BAG, 20.03.2014, 2 AZR 1071/12, Rn. 28, 30). Arglistig ist die Täuschung, wenn die Täuschende weiß oder billigend in Kauf nimmt, dass ihre Behauptungen nicht der Wahrheit entsprechen und deshalb oder mangels Offenbarung bestimmter Tatsachen irrige Vorstellungen beim (künftigen) Arbeitgeber entstehen oder aufrechterhalten werden. Fahrlässigkeit – auch grobe Fahrlässigkeit – genügt insoweit nicht. Die Beweislast für das Vorliegen von Arglist trägt der Arbeitgeber. Dass es sich hierbei um eine innere Tatsache handelt, steht dem nicht entgegen (BAG, 20.03.2014, 2 AZR 1071/12, Rn. 31).
bb) Danach hat die Klägerin den Beklagten nicht arglistig getäuscht, indem sie bei Vertragsschluss ihre Schwangerschaft nicht offenbart hat.
(1) Da nur Frauen schwanger werden können, stellt sich die Frage, ob eine Frau bei Vertragsschluss verpflichtet ist, ihre Schwangerschaft zu offenbaren, oder ob eine solche Offenbarungspflicht eine nach § 7 Abs. 1 i.V.m. § 1, § 2 Abs. 1 Nr. 1 und § 3 Abs. 1 Satz 2 AGG unzulässige Diskriminierung wegen des Geschlechts darstellt. Hierbei muss nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts danach unterschieden werden, ob es sich um eine befristete oder eine unbefristete Einstellung handelt.
(a) Bei unbefristeten Einstellungen ist eine Offenbarungspflicht der Arbeitnehmerin bezüglich ihrer Schwangerschaft nach der bisherigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union und des Bundesarbeitsgerichts wegen Verstoßes gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz der Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen (RL 76/207/EWG) unzulässig. Die mutterschutzrechtlichen Beschäftigungseinschränkungen gelten lediglich für einen befristeten Zeitraum, in welchem die Arbeitnehmerin dem Arbeitgeber nicht zur Erbringung der Arbeitsleistung zur Verfügung steht, und welcher bei einem unbefristeten Arbeitsverhältnis, das auf Dauer angelegt ist, sich als nicht erheblich darstellt (EuGH, 03.02.2000, C-207/98, Mahlburg; BAG, 06.02.2003, 2 AZR 621/01).
(b) Umstritten ist jedoch nach wie vor, ob ein Fragerecht des Arbeitgebers – und korrespondierend dazu eine Offenbarungspflicht der Arbeitnehmerin – ausnahmsweise dann zu bejahen ist, wenn der Arbeitgeber die Arbeitnehmerin von vornherein nur befristet und/oder als Vertretung einstellen wollte. Dieses ist vom Bundesarbeitsgericht noch nicht entschieden worden. Das Landesarbeitsgericht Köln (11.10.2012, 6 Sa 641/12) hat ein Fragerecht auch bei einem befristeten Arbeitsverhältnis abgelehnt. […]
Das Bundesarbeitsgericht hat in einer Entscheidung zu einer Kündigung wegen symptomloser HIV-Infektion (19.12.2013, 6 AZR 190/12, Rn. 46) ausgeführt, dass eine Kündigung wegen eines Merkmals i.S.d. § 1 AGG erfolgt, wenn ein Arbeitgeber einer befristet eingestellten Frau kündigt, die wegen ihrer Schwangerschaft während der gesamten Dauer der Befristung einem gesetzlichen Beschäftigungsverbot unterliegt. In der Literatur ist die Offenbarungspflicht bei befristeten Arbeitsverhältnissen umstritten. Nach einer Auffassung soll auch bei einer befristeten Einstellung – unabhängig von der Dauer der Befristung – die Frage nach dem Bestehen einer Schwangerschaft unzulässig sein (Preis in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 22. Aufl. 2022, § 611a BGB, Rn. 290; Joussen, BeckOK Arbeitsrecht, Hrsg. Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Meßling/Udsching, 62. Edition, Stand: 01.12.2021, § 611a BGB, Rn. 114; Wisskirchen in: Tschöpe, Arbeitsrecht Handbuch, 12. Aufl. 2021, C. Anbahnung und Begründung eines Arbeitsverhältnisses, Rn. 91; Betz in Münchener Anwaltshandbuch Arbeitsrecht, Hrsg. Moll, 5. Aufl. 2021, § 45, Rn. 19; Brose/Weth/Volk/Kühn, 9. Aufl. 2020, § 15 MuSchG, Rn. 8). Begründet wird dies überwiegend damit, dass die neugefasste RL 2006/54/EG jede Benachteiligung wegen des Geschlechts unabhängig von den Interessen des Arbeitgebers verhindern wolle. Nach anderer Auffassung sei ein Fragerecht jedenfalls dann zu bejahen, wenn der Arbeitgeber wegen eingreifender Beschäftigungsverbote bzw. Mutterschutzfristen übermäßig belastet werde, weil das Austauschverhältnis von Arbeit gegen Geld wesentlich gestört sei, indem die Dauer der Befristung in keinem wirtschaftlich vertretbaren Verhältnis zur Länge der eingreifenden Beschäftigungsverbote bzw. Mutterschutzfristen stehe (Kreitner in Küttner, Personalbuch, 28. Aufl. 2021, Stand: 01.01.2022, Auskunftspflichten Arbeitnehmer, Rn. 22; Thüsing/Lambrich BB 2002, 1144) bzw. bei Vertragsschluss sicher feststehe, dass das Arbeitsverhältnis erst gar nicht durchgeführt werden könne (Pallasch NZA-RR 2013, 232). […]

(2) Nach Auffassung der Kammer kann nach der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 04.10.2001 (C-109/00, Tele Danmark) nicht von einer Offenbarungspflicht der Schwangerschaft in der hier zu beurteilenden Fallgestaltung ausgegangen werden.
(a) Der Gerichtshof der Europäischen Union hat entschieden, dass die Kündigung einer für sechs Monate befristet angestellten Aushilfskraft unwirksam ist, wenn diese dem Arbeitgeber im dritten Beschäftigungsmonat die Schwangerschaft offenbart und mitteilt, dass sie voraussichtlich vor Ablauf der Befristung entbinden werde. Der Gerichtshof der Europäischen Union folgte der Argumentation des Arbeitgebers nicht, wonach das Verschweigen der Schwangerschaft vor Abschluss des Vertrages eine Verletzung der Treuepflicht darstellt, sondern führte aus, dass es der Entlassung einer Arbeitnehmerin wegen Schwangerschaft entgegensteht, wenn diese auf bestimmte Zeit eingestellt wurde, wenn sie den Arbeitgeber nicht über ihre Schwangerschaft unterrichtet hat, obwohl ihr diese bei Abschluss des Arbeitsvertrags bekannt war, und wenn feststand, dass sie aufgrund ihrer Schwangerschaft während eines wesentlichen Teils der Vertragszeit nicht würde arbeiten können.

Obwohl sich die Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union nur auf die Kündigung des Arbeitsvertrages bezog, ist davon auszugehen, dass nichts anderes für eine mögliche Anfechtung wegen arglistiger Täuschung gelten kann. Die Beendigung des befristeten Arbeitsverhältnisses beruht nach Auffassung des Gerichtshofs der Europäischen Union nämlich auf der Schwangerschaft und damit auf einer unzulässigen unmittelbaren Diskriminierung aufgrund des Geschlechts, sodass die Art und Weise bzw. die Form der Beendigung des Arbeitsvertrages durch eine Kündigung oder Anfechtung keine Rolle spielt.
(b) Die vom Gerichtshof der Europäischen Union aufgestellten Voraussetzungen, bei denen eine Entlassung der Arbeitnehmerin wegen Schwangerschaft ausgeschlossen ist, liegen in dem hier zu entscheidenden Fall vor:
Die Klägerin wurde auf bestimmte Zeit eingestellt.
Zum Zeitpunkt der Annahme des Arbeitsvertragsangebots des Beklagten, also bei Vertragsschluss war der Klägerin die Schwangerschaft bekannt. […]
Zu Gunsten des Beklagten nimmt die Kammer an, dass die Klägerin während der Schwangerschaft aufgrund eines individuellen Beschäftigungsverbots nicht in der von dem Beklagten betriebenen Kindertagesstätte hätte beschäftigt werden können. Somit stand bei Vertragsschluss fest, dass die Klägerin während eines wesentlichen Teils der Vertragszeit, nämlich bis zur voraussichtlichen Geburt am 01.10.2021 und dem Ende der Schutzfrist nach der Geburt nicht beschäftigt werden kann. Entgegen der Ansicht des Beklagten stand jedoch bei Vertragsschluss nicht fest, dass die Klägerin während der gesamten Vertragszeit nicht arbeiten wird. Dass die Klägerin auch nach der Geburt und dem Ende der Schutzfrist in dem bis zum 31.07.2022 befristeten Arbeitsverhältnis keine Arbeitsleistungen erbringen wird, war erst mit dem von der Klägerin mit Schreiben vom 02.10.2021 gestellten Antrag auf Elternzeit gewiss. Darauf, ob es zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses wahrscheinlich war oder nicht, dass die Klägerin Elternzeit beanspruchen wird, kann es aus Sicht der Kammer nicht ankommen. Auf die Ungewissheit der weiteren Vertragsdurchführung lässt sich keine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung stützen. Dies zeigt schon folgende Überlegung: so können die Dauer der mutterschutzbedingten Ausfallzeiten auch im befristeten Arbeitsverhältnis gemäß § 3 Abs. 1 und 2 MuSchG (ca. 14 Wochen bei einer Befristungsdauer von z. B. zwei Jahren) recht kurz, im unbefristeten Arbeitsverhältnis dagegen relativ lang sein (wenn die Arbeitnehmerin unmittelbar nach Vertragsbeginn gemäß § 16 Abs. 1 MuSchG monatelang ausfällt und nach der Entbindung das Arbeitsverhältnis selbst kündigt). Mithin ist darauf abzustellen, dass bei Vertragsschluss zwar feststand, dass die Klägerin während eines wesentlichen Teils der Vertragszeit nicht arbeitet; es stand jedoch nicht fest, dass die Klägerin während der gesamten Vertragsdauer nicht arbeitet. Diese Fallkonstellation hat der Gerichtshof der Europäischen Union in seiner Entscheidung vom 04.10.2001 berücksichtigt und zu Gunsten der Schwangeren entschieden. Zudem ist nach der Auffassung des Gerichtshofs der Europäischen Union die Dauer eines befristeten Arbeitsverhältnisses höchst ungewiss, da es erneuert oder verlängert werden kann. Somit ist eine Rechtfertigung gemäß § 8 Abs. 1 AGG der Frage nach der Schwangerschaft und damit eine Offenbarungspflicht im vorliegenden Fall nicht gegeben.

(3) Entgegen der Ansicht des Beklagten kann bei der hier zu beurteilenden Sachlage unbilligen Härten mit dem Rechtsinstitut des Rechtsmissbrauchs nicht entgegengewirkt werden, also z. B. wenn eine Arbeitnehmerin ihre Schwangerschaft gegenüber einem Arbeitgeber nicht offenbart, der gerade eine Mitarbeiterin als Vertretung für ausgefallene Stammkräfte sucht, und die es darauf anlegt, einen Arbeitsplatz zu erhalten, obwohl sie weiß, dass sie während eines wesentlichen Teils der Vertragszeit nicht arbeiten wird. Denn der Gerichtshof der Europäischen Union hat in seiner Entscheidung vom 04.10.2001 auch ausgeführt, dass die Verfügbarkeit des Arbeitnehmers für den Arbeitgeber zwangsläufig eine wesentliche Voraussetzung für die ordnungsgemäße Erfüllung des Arbeitsvertrags ist, der vom Gemeinschaftsrecht gewährte Schutz der Frau während der Schwangerschaft und nach der Entbindung jedoch nicht davon abhängen kann, ob die Anwesenheit der Betroffenen in dem ihrem Mutterschaftsurlaub entsprechenden Zeitraum für das ordnungsgemäße Funktionieren des Unternehmens, in dem sie beschäftigt ist, unerlässlich ist. Ausreichende Anhaltspunkte für die Annahme, dass es der Klägerin lediglich darum ging, den formalen Status als Arbeitnehmerin mit dem ausschließlichen Ziel finanzieller Vorteile zu erlangen, sind nicht ersichtlich, weil bei Vertragsschluss angesichts des voraussichtlichen Endes der Schutzfrist Anfang Dezember 2021 und der Befristung bis zum 31.07.2022 die Möglichkeit gegeben war, dass die Klägerin die Arbeit antreten wird.
3. Schließlich hat auch die hilfsweise ausgesprochene Kündigung vom 01.03.2021 das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet. Die insoweit fristgerecht gemäß § 4 Satz 1 KSchG erhobene Kündigungsschutzklage hat auch in der Sache Erfolg. Die ausgesprochene Kündigung ist aufgrund der dem Beklagten bekannten Schwangerschaft der Klägerin gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 MuSchG unzulässig.

Hinweis der Redaktion:

Schon in einer Anmerkung zum Urteil des ArbG Frankfurt vom 5.8.1982 führte Malin Bode aus:
„Spätestens mit der Einführung des § 611a BGB ist das unter vielen Gesichtspunkten eigentlich Selbstverständliche nochmal deutlich geworden: Jede Frau hat das Recht, auf die Frage nach dem Vorliegen einer Schwangerschaft stets und immer mit NEIN zu antworten.“ (STREIT 1983, 33 ff. (35))