STREIT 1/2019
S. 16-22
OLG Frankfurt a. M., §§ 1696 Abs. 1, 1684 Abs. 3 S. 1 BGB
Keine Abänderung einer gerichtlichen Sorgerechtsentscheidung in eine gerichtliche Wechselmodellentscheidung
1.) § 1696 Abs. 1 BGB, der für die Abänderung einer Entscheidung insbesondere nach triftigen, das Wohl des Kindes nachhaltig berührenden Gründen verlangt, ist auch dann anzuwenden, wenn eine gerichtliche Entscheidung in einem Verfahren zur elterlichen Sorge aus der Vergangenheit vorliegt, in welcher das Aufenthaltsbestimmungsrecht mit der Folge der Installierung eines Residenzmodells auf einen Elternteil übertragen worden ist und nunmehr im Rahmen eines Umgangsverfahrens vom anderen Elternteil eine paritätische Betreuung angestrebt wird.
(Amtlicher Leitsatz)
2.) § 1696 Abs. 1 BGB soll sicherstellen, dass bereits getroffene gerichtliche Entscheidungen nur in engen Grenzen der Abänderung unterliegen, um dem Prognosecharakter jeder kindeswohlorientierten Entscheidung einerseits und der Verbindlichkeit gerichtlicher Entscheidungen andererseits Rechnung zu tragen.
3.) Kommt als neuer Umstand in diesem Sinne ausschließlich der Änderungswunsch des Kindes in Betracht, so findet keine offene Neuabwägung sämtlicher Kindesinteressen unter Berücksichtigung sämtlicher Kindeswohlkriterien statt.
(Leitsätze der Redaktion)
Beschluss des OLG Frankfurt a. M. vom 16.10.2018 – 1 UF 74/18, Rechtsbeschwerde beim BGH anhängig – AZ: XII ZB – 512/18
Aus den Gründen:
I.
Die weiteren Beteiligten zu 1. und 2. sind die Eltern der drei Kinder A, B und C Nachname1. Im vorliegenden Verfahren geht es um die Regelung des Umgangs des Vaters mit den drei Kindern der Beteiligten. Das Verfahren wurde vom Familiengericht von Amts wegen eingeleitet, nachdem der Vater im parallel verlaufenden Sorgerechtsverfahren die Anordnung eines Wechselmodells begehrt hatte.
Die Eltern haben sich im Jahre 2004 in einem Urlaub des Vaters im Land1 kennengelernt und im Januar 2005 geheiratet. Nachdem die behördlichen Voraussetzungen geschaffen waren, kam die Mutter nach Deutschland. Der Vater hat aus einer früheren Beziehung ein weiteres, bereits erwachsenes Kind.
Als im ... 2008 das älteste Kind, A, geboren wurde, nahm der Vater Elternzeit, ebenso, als die Zwillinge B und C ein Jahr darauf im ... 2009 geboren wurden. Einen ersten Kontakt mit dem Jugendamt gab es bereits im Jahr 2011; seinerzeit war die Mutter mit den drei, kurz hintereinander geborenen kleinen Kindern stark gefordert und erhielt eine Haushaltshilfe vom Jugendamt. Im Jahr 2013 kam es zur Trennung der Eltern. Die Mutter stellte seinerzeit einen Antrag auf Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts für die drei Kinder, da sie aus dem gemeinsamen ehelichen Wohnhaus in Stadt1, welches im Miteigentum stand und immer noch steht, ausziehen und eine eigene Wohnung in Stadt2 beziehen wollte. Das Verfahren wurde unter dem Aktenzeichen ... bei dem Amtsgericht Stadt1 geführt. Das Gericht bestellte Frau Rechtsanwältin RAin1 als Verfahrensbeiständin. […]
Mit Beschluss vom 7.4.2014 übertrug das Familiengericht Stadt1 das Aufenthaltsbestimmungsrecht für alle drei Kinder auf die Mutter (Geschäftsnummer ...). Der Beschluss des Familiengerichts wurde am 16.4.2014 umgesetzt, wobei der Umzug der Mutter zusammen mit den Kindern in ihre neue Wohnung nicht reibungslos verlief, denn insbesondere A sträubte sich zunächst gegen den Umzug. Gegen den Beschluss des Familiengerichts vom 7.4.2014 wandte sich der Vater mit seiner Beschwerde vom 23.4.2014, mit der er zugleich die Aussetzung der Vollziehung des Beschlusses beantragte. […]
Im Termin vor dem Senat vom 17.7.2014 nahm der Vater auf Anraten des Senats seine Beschwerde zurück (Geschäftsnummer ...). Er habe sich im Interesse des Wohles der Kinder dazu entschlossen, den Verbleib der Kinder bei der Mutter zu akzeptieren.
Im Juli 2016 leitete der Vater das parallel verlaufende Verfahren zum Sorgerecht ein, mit dem Begehren, das Aufenthaltsbestimmungsrecht für die gemeinsamen Kinder A, B und C nunmehr auf ihn selbst zu übertragen (Geschäftsnummer ... bzw. ...). Das Gericht bestellte Frau Rechtsanwältin RAin2 zur Verfahrensbeiständin.
Im Bericht des Jugendamts vom 16.8.2016 führte dieses aus, nach der Entscheidung des Familiengerichts zur elterlichen Sorge vom 7.4.2014 und nach deren Bestätigung im Termin vom 17.7.2014 sei es zu einer Kontaktaufnahme seitens der Mutter mit dem Jugendamt gekommen. Die Mutter habe berichtet, es sei nach wie vor schwierig hinsichtlich der elterlichen Kommunikation und Kooperation. In einem gemeinsamen Gespräch der Eltern im September 2015 hätte der Vater erklärt, die Kinder litten massiv unter der Trennung von ihm, und er könne sich auch einen Wechsel der Kinder jeweils wöchentlich von einem Haushalt in den anderen vorstellen. Die Mutter hätte in dem Gespräch erklärt, dass sie einer solchen Idee kritisch gegenüberstehe, da die Eltern unterschiedliche erzieherische Haltungen hätten. Ihr gegenüber würden die Kinder die Wünsche nach einem Wechsel in den väterlichen Haushalt nicht äußern.
Zwischenzeitlich waren die Kinder auch in der X-Ambulanz der Kinder- und Jugendpsychiatrie Stadt3, bei Frau Y, vorgestellt worden, die mitgeteilt hatte, dass die Kinder durch den anhaltenden Elternkonflikt massiv belastet seien. Die Eltern sollten versuchen, die bestehenden Konflikte untereinander zu klären und die Kinder zukünftig aus der Verantwortung für die seitens des Vaters unverändert aufgeworfene Frage des Lebensmittelpunkts heraushalten. Daraufhin leitete das Jugendamt im März 2016 ein Elternkonflikttraining ein. Aufgrund des seitens des Vaters eingeleiteten vorliegenden Sorgerechtsverfahrens im Juli 2016 wurde die Maßnahme jedoch beendet. Eine Fortführung des Eltern-Konflikt-Trainings sei nicht zielführend, da der Vater erneut „Klage“ bei dem Familiengericht eingereicht habe und zugleich Termine abgesagt habe. Im Sinne der Kinder sei aus Sicht der Fachkräfte nunmehr eine klare Regelung erforderlich. Dem Vater sei es zurückblickend im Rahmen des Konflikttrainings offenbar nicht möglich gewesen, sich von dem von ihm präferierten Wechselmodell zu lösen und flexible Lösungen zu diskutieren.
Die Mutter der Kinder trat dem Antrag des Vaters entgegen. […]
Im Bericht der Verfahrensbeiständin vom September 2016 teilte diese mit, alle drei Kinder hätten ihr gegenüber geäußert, dass sie beim Vater leben wollten. Es sei zu hinterfragen, ob der über mehrere Jahre hinweg geäußerte Wunsch der Kinder, beim Vater leben zu wollen, einen triftigen Grund für die Abänderung der Entscheidung des Familiengerichts vom 7.4.2014 darstelle. Eine Änderung des Kindeswillens liege jedenfalls nicht vor. Weitere Abänderungsgründe könne sie nicht sehen. […] Das Familiengericht hörte die Eltern und die Kinder im Termin vom 15.9.2016 umfassend an. […]
Mit Beschluss vom 29.9.2016 ordnete das Amtsgericht Stadt1 die Einholung eines schriftlichen psychologischen Sachverständigengutachtens zur Frage des zukünftigen Lebensmittelpunkts der drei Kinder A, B und C an. Das Gutachten wurde von der Sachverständigen SV1 unter dem 13.3.2017 erstellt und kommt zu dem Ergebnis, dass eine Verlagerung des Lebensmittelpunkts zum Vater als problematisch und nicht mit dem Kindeswohl vereinbar angesehen werde. Was den Kindeswillen angehe, so betonten die Kinder in erster Linie die materiellen Vorzüge des Wohnens beim Vater, und die Aufrechterhaltung des Wunsches des Wechsels zum Vater sei zum Teil auch auf die Instrumentalisierung seitens des Vaters zurückzuführen, sodass von einem autonomen Willen der Kinder nicht gesprochen werden könne. Sofern insbesondere A reaktive oder depressive Verhaltenstendenzen zeige, würden diese aus sachverständiger Sicht eher auf den Loyalitätskonflikt und die Solidarisierung mit dem Vater zurückgeführt als darauf, dass er möglicherweise das Gefühl hat, in seiner Willensbekundung nicht genügend ernst genommen zu werden. Die Voraussetzungen, unter denen ein Wechselmodell dem Kindeswohl entsprechen könne, d.h. ein geringes Konfliktniveau der Eltern und die Zustimmung aller Beteiligten sowie eine konstruktive, sachliche und friedliche Kommunikation, seien nicht gegeben.
Mit Schriftsatz vom 14.8.2017 beantragte der Vater vorsorglich hilfsweise die Anordnung eines Wechselmodells dergestalt, dass sich die drei Kinder A, B und C von dienstags nach der Schule bis mittwochs morgens bei dem Vater aufhalten, einschließlich Übernachtung, und von donnerstags nach der Schule bis freitags morgens, einschließlich Übernachtung. Die Wochenenden sollen danach die Kinder alle zwei Wochen im Wechsel von Freitag nach der Schule bis Montagmorgen bei dem Vater verbringen.
Im Termin vom 15.8.2017 hörte das Familiengericht die Eltern umfassend an. Die Sachverständige erläuterte mündlich ihr Gutachten. Mit dem, ebenfalls angefochtenen, Beschluss vom 4.10.2017 wies das Familiengericht den Antrag des Vaters auf Abänderung der Entscheidung des Amtsgerichts – Familiengericht – Stadt1 vom 7.4.2014 zurück. […]
Mit dem Beschluss vom 4.10.2017 leitete das Familiengericht zugleich von Amts wegen das vorliegende Umgangsverfahren ein, um die Frage des Wechselmodells gerichtlich zu klären. […] In der Anhörung beim Amtsgericht am 18.1.2018 erklärte A, er wolle ganz bei seinem Vater wohnen. Er liebe seinen Papa über alles, liebe zwar auch seine Mama, aber bei dem Papa sei es besser. B erklärte, er wolle ganz bei dem Papa wohnen. Einen wöchentlichen Wechsel könne er sich nicht vorstellen. Er habe seine Mama lieb, den Papa aber mehr. C erklärte, sie wolle bei dem Papa wohnen, einen wöchentlichen Wechsel könne sie sich vorstellen. Das sei hoffentlich gerecht.
Die Verfahrensbeiständin führte schriftsätzlich aus, nach ihrem Eindruck sei die Instrumentalisierung der Kinder, die die Sachverständige festgestellt hätte, fortgeschritten. Die Kinder bräuchten eine stabile Regelung, die zu einer Beruhigung führe. Ein Wechselmodell werde möglicherweise den Loyalitätskonflikt der Kinder noch verschärfen. Das Jugendamt sprach sich in seinem Bericht vom 14.2.2018 gegen die Anordnung eines Wechselmodells aus und bezog sich dabei auf das Sachverständigengutachten. […]
Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Familiengericht einen ausgedehnten Umgang des Vaters mit den drei Kindern angeordnet, und zwar regelmäßig alle 14 Tage von donnerstags 17 Uhr bis montags zum Schulbeginn. Zudem hat es Telefonzeiten angeordnet. […]
Gegen diese Entscheidung wendet sich der Vater mit der vorliegenden Beschwerde, mit der er weiterhin die gerichtliche Anordnung eines Wechselmodells mit einem wöchentlichen Wechsel, jeweils freitags, begehrt. […] Die Kindesmutter wendet sich gegen die Beschwerde. […]
Der Senat hat die Eltern im Termin vom 7.6.2018 umfassend angehört. Die Verfahrensbeiständin und die Vertreterinnen des Jugendamts gaben ihre Stellungnahmen ab. Von einer erneuten Anhörung der drei Kinder hat der Senat abgesehen. Die Akten des Parallelverfahrens ... sowie des Verfahrens ... […] wurden zur Information herangezogen.
Mit Verfügung vom 24.8.2018 sind die Beteiligten darauf hingewiesen worden, dass der Senat im vorliegenden Umgangsverfahren, in dem es nunmehr um die Frage der Anordnung eines paritätischen Wechselmodells geht, mit Blick auf die Entscheidung des Familiengerichts zum Aufenthaltsbestimmungsrecht für die drei Kinder vom 7.4.2014 der Auffassung ist, dass der Maßstab des § 1696 Abs. 1 S. 1 BGB zur Anwendung kommt und dass insoweit auch die Rechtsbeschwerde zuzulassen sei. Zudem wurde Gelegenheit gegeben, sich zur Frage eines zusätzlichen Umgangstags in der Woche, in der am Wochenende kein Umgang stattfindet, zu äußern.
II.
Die gemäß §§ 58 ff. FamFG statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde des Vaters gegen den Beschluss des Amtsgerichts ... vom 20.4.2018 ist nicht begründet. Zu Recht hat vielmehr das Familiengericht den Umgang des Vaters mit den Kindern der Beteiligten geregelt, ohne eine paritätische Betreuung anzuordnen. Die Umgangsregelung, die das Familiengericht mit dem angefochtenen Beschluss getroffen hat, ist auch vor dem Hintergrund des Beschwerdevorbringens als dem Wohl der Kinder am besten entsprechend anzusehen (§§ 1684 Abs. 3 S. 1, 1697 a BGB). Sie war lediglich um einen weiteren Umgangstag in der Woche, in der am Wochenende kein Umgang stattfindet, zu ergänzen.
1. Für eine weitergehende Umgangsregelung, über die vom Amtsgericht angeordnete und mit dem vorliegenden Beschluss ergänzte, bereits ausgedehnte Umgangsregelung hinaus, d. h. für die Anordnung eines Betreuungsmodells im Sinne einer paritätischen Betreuung, wie es der Vater begehrt, liegen triftige, das Wohl der betroffenen Kinder nachhaltig berührende Gründe i.S.v. § 1696 Abs. 1 BGB nicht vor.
§ 1696 Abs. 1 BGB ist auch dann anzuwenden, wenn eine gerichtliche Entscheidung in einem Verfahren zur elterlichen Sorge aus der Vergangenheit vorliegt, in welcher das Aufenthaltsbestimmungsrecht mit der Folge der Installierung eines Residenzmodells auf einen Elternteil übertragen worden ist und nunmehr im Rahmen eines Umgangsverfahrens vom anderen Elternteil eine paritätische Betreuung angestrebt wird. Dem steht auch der Wortlaut der Norm nicht entgegen, da dieser so zu verstehen sein könnte, dass entweder eine Entscheidung zum Sorge- oder eine solche zum Umgangsrecht abzuändern sein muss. Nach bisherigem Verständnis waren die Regelungsgegenstände elterliche Sorge und Umgang zum einen strikt zu trennen. Mithin waren zum anderen die Gestaltungsgrenzen der Vorentscheidung zu akzeptieren (vgl. Staudinger/Coester (2014), § 1696 Rn. 40). Die Norm ist jedenfalls nach Sinn und Zweck vorliegend anwendbar. § 1696 Abs. 1 BGB soll nämlich sicherstellen, dass bereits getroffene gerichtliche Entscheidungen nur in engen Grenzen der Abänderung unterliegen, um dem Prognosecharakter jeder kindeswohlorientierten Entscheidung einerseits und der Verbindlichkeit gerichtlicher Entscheidungen andererseits Rechnung zu tragen. Eine solche Fallkonstellation ist vorliegend gegeben.
Mit Blick auf die Tatsache, dass das Familiengericht in seiner Entscheidung vom 7.4.2014 das Aufenthaltsbestimmungsrecht für die drei Kinder der Beteiligten auf die Mutter übertragen und somit eine Entscheidung für ein bestimmtes Betreuungsmodell getroffen hat, nämlich für eine Obhut der Mutter und – damit einhergehend – ein Umgangsrecht des Vaters, geht der Senat davon aus, dass diese Entscheidung als Erstentscheidung auch im vorliegenden Umgangsverfahren zu Grunde zu legen ist und demzufolge für eine Änderung der Betreuungsverhältnisse im Wege der Anordnung eines (paritätischen) Wechselmodells ebenfalls der Maßstab des § 1696 Abs. 1 S. 1 BGB gilt.
Eine gerichtliche Umgangsregelung, die zu einem paritätisch ausgestalteten Wechselmodell führt, kann nach hier vertretener Auffassung bei der gegenwärtigen Gesetzes- und Rechtslage nicht losgelöst von einer bereits bestehenden, rechtlichen Zuordnung des Aufenthaltsbestimmungsrechts getroffen werden (offen gelassen BGH Beschl. v. 1.2.2017 – XII ZB 601/15, Rn. 17 ff., 21; a.A.: KG Berlin v. 18.5.2018 – 3 UF 47/18 = NZFam 2018, 637, juris Rn. 36 = ZKJ 2018, 374 mit Anm. Dürbeck; ebfs. zum Verhältnis von Sorge- und Umgangsrecht insoweit OLG Brandenburg v. 14.6.2018 – 9 UF 96/17). Zwar sieht der Gesetzgeber, worauf der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 1.2.2017 hinweist, in § 1684 BGB keine Höchstgrenze für die Zuweisung von Umgangszeiten vor; jedoch wäre die Abgrenzung zwischen § 1684 BGB und § 1671 Abs. 1 BGB nach der gegenwärtigen Gesetzeslage bei Uneinigkeit der Eltern über den Schwerpunkt des Aufenthalts des Kindes bzw. der Kinder obsolet, wenn man, zumal in Fällen wie dem hier vorliegenden, in dem es bereits eine Zuweisung des Aufenthaltsbestimmungsrechts an einen Elternteil gibt, eine Umgangsregelung für zulässig erachten würde, die einem paritätischen Wechselmodell entspricht. Zu der nach hier vertretener Auffassung eigentlich notwendigen materiell-rechtlichen Abgrenzung zwischen den Verfahrensgegenständen Sorge- und Umgangsrecht kommen noch die unterschiedlichen formellen Voraussetzungen hinzu, wie z.B. die Tatsache, dass es sich bei dem Verfahren nach § 1671 Abs. 1 BGB um ein Antragsverfahren handelt und bei dem Verfahren nach § 1684 BGB um ein Amtsverfahren (Dürbeck in: Anm. zu KG v. 18.06.2018 ZKJ 2018, 374 ff, 380 f.).
2. Offen bleiben konnte in diesem Zusammenhang die im Schrifttum nach wie vor umstrittene Frage, ob nach der gegenwärtigen Gesetzeslage entsprechend der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine gerichtliche Umgangsregelung in einem Umgangsverfahren, die im Ergebnis zu einem paritätischen Wechselmodell führt, überhaupt möglich oder ob eine solche Regelung in einem Sorgerechtsverfahren zu treffen ist […].
3. Die Voraussetzungen für eine Änderung der Betreuungsregelung, die das Familiengericht mit seiner Entscheidung vom 7.4.2014 (Geschäftsnummer ...) getroffen hat, nach dem Maßstab des § 1696 Abs. 1 S. 1 BGB in Verbindung mit dem Maßstab des Kindeswohls des § 1697 a BGB unter Berücksichtigung der für Sorgerechtsverfahren anerkannten Kindeswohlkriterien (BGH a.a.O., Rn. 25; Beschl. v. 28.4.2010 – XII ZB 81/09) sind nicht gegeben.
a) Ein triftiger, das Wohl des Kindes bzw. der Kinder nachhaltig berührender Grund könnte allerdings darin liegen, dass nunmehr, nach der jüngsten Entwicklung in Forschung und Lehre sowie in der Rechtsprechung, die Anordnung eines paritätischen Wechselmodells als Umgangsregelung angezeigt ist. […]
Aus psychologischer Sicht gibt es bezüglich dieser Frage bislang noch keine eindeutigen Forschungsergebnisse. Vielmehr kommen die vorliegenden Studien weit überwiegend zu dem Ergebnis, dass zwar eine Aufrechterhaltung der Beziehung und Bindung des Kindes zu beiden Elternteilen nach einer Trennung der Eltern für die psychisch-seelische und sogar körperliche Entwicklung des Kindes zum jungen Erwachsenen förderlich ist und dass ein Bindungsabbruch sich unter Umständen schädlich auf die Entwicklung des Kindes auswirken kann. Um eine gesunde und förderliche Entwicklung des Kindes zu gewährleisten, ist hiernach aber nicht die Quantität, sondern die Qualität der Kontakte und des Bindungs- und Erziehungserhalts entscheidend (Schumann, Gutachten B zum 72. Deutschen Juristentag Leipzig 2018, B 22 m.w.N.; Kostka, Das Wechselmodell als Leitmodell? Streit 2014, 147, 148, 156).
In der aktuellen Scheidungsforschung konnte empirisch nicht nachgewiesen werden, dass es einen klaren, linearen Zusammenhang gibt zwischen der Menge an gemeinsam verbrachter Zeit und verbesserten Ergebnissen für die Kinder (Kostka, a.a.O. m.w.N.). Schließlich kommt es immer auf den konkreten Einzelfall an, da in jedem Fall eine familiäre Umgebung des Kindes, in der ein hohes Konfliktpotential herrscht, sich negativ auf das Kindeswohl auswirkt, sodass es durchaus Fälle gibt, in denen ein eingeschränkter oder sogar fehlender Kontakt zum nicht betreuenden Elternteil dem Wohl des Kindes besser entspricht als eine Aufrechterhaltung der Kontakte, wenn diese von dauernden Streitereien der Eltern begleitet sind (BGH, a.a.O., Rn. 27 ff.; Kindler/Walper, Das Wechselmodell im Kontext elterlicher Konflikte, NZFam 2016, 820; Heilmann, Kindeswohl und Wechselmodell, NJW 2015, 3346; Hammer, a.a.O.; Salzgeber, Das Wechselmodell, NZFam 2014, 921; Kostka, Das Wechselmodell – Forschungserkenntnisse aus den USA, FPR 2006, 271; Fichtner/Salzgeber, Gibt es den goldenen Mittelweg? Das Wechselmodell aus Sachverständigensicht, FPR 2006, 278; Stellungnahme der Kinderrechtekommission des Deutschen Familiengerichtstages e.V., Das Wechselmodell im deutschen Familienrecht, FamRZ 2014, 1157). Andererseits kann das Wechselmodell in bestimmten Konstellationen ein sehr sinnvolles Betreuungsmodell sein (Gottschalk/Heilmann, Anordnung eines paritätischen Wechselmodells gegen den Willen eines Elternteils? ZKJ 2017, S. 181, 182; Heilmann, Kindeswohl und Wechselmodell, a.a.O., S. 3348).
b) Nachdem es somit nach dem aktuellen Forschungsstand und de lege lata keine generell, losgelöst vom betroffenen Kind bzw. von den betroffenen Kindern zu bevorzugende Betreuungsregelung gibt, hat sich die Entscheidung darüber, ob ein Umgangsmodell im Sinne einer paritätischen Aufteilung der Betreuungszeiten beim Vater und bei der Mutter hier dem Wohl des betroffenen Kindes bzw. der betroffenen Kinder am besten entspricht, an den maßgeblichen allgemeinen Kindeswohlkriterien zu orientieren. Dies sind nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Erziehungseignung der Eltern, die Bindungen des Kindes an die Eltern, die Bindungstoleranz, die Prinzipien der Förderung und der Kontinuität sowie der Kindeswille. Wie bei der gemeinsamen elterlichen Sorge setzt die Kindeswohldienlichkeit des paritätischen Wechselmodells in der Regel auch die Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit der Eltern voraus (BGH, Beschl. v. 1.2.2017 – XII ZB 601/15, Rn, 25; OLG Bremen v. 16.8.2018 – 4 UF 57/18). Bei Anordnung eines paritätischen Wechselmodells müsste sich dies als das im Vergleich zu anderen Betreuungsmodellen dem Kindeswohl im konkreten Fall am besten entsprechend erweisen (BGH, Beschl. v. 01.02.2017 – XII ZB 601/15).
Vorliegend müssten sogar triftige, nach der Entscheidung vom 7.4.2014 neu hinzugetretene Gründe i.S.d. § 1696 BGB dafür sprechen, es im konkreten Fall nunmehr anzuordnen. Auch ein bereits geäußerter, jedoch nachdrücklich wiederholter Änderungswunsch eines Kindes kann einen neuen, im Rahmen der Abwägung zu beachtenden triftigen Grund für eine Abänderung darstellen. Maßgebliches Entscheidungskriterium im Rahmen von § 1696 Abs. 1 S. 1 BGB ist jedoch das Kindeswohl mit der in § 1696 Abs. 1 S. 1 BGB genannten Schwelle. Soweit sich der zu beachtende Wille des Kindes auf eine Änderung der Verhältnisse richtet, ist eine Änderung somit nur angezeigt, d.h. zulässig und gerechtfertigt, wenn die Änderungsinteressen des Kindes im Einzelfall die anderen zu berücksichtigenden Gründe für eine kindeswohlorientierte Entscheidung deutlich überwiegen. Der Kindeswille stellt also, wie auch im Rahmen der Abwägung nach § 1671 BGB, nur einen von mehreren Gesichtspunkten bei der Abwägung im Rahmen des übergeordneten Entscheidungsmaßstabs Kindeswohl dar.
Kommt als neuer Umstand im oben genannten Sinne ausschließlich der Änderungswunsch des Kindes in Betracht, so findet keine offene Neuabwägung sämtlicher Kindesinteressen und unter Berücksichtigung sämtlicher Kindeswohlkriterien statt mit dem Ziel, die für das Kind beste Lösung zu ermitteln, sondern es sind die Vorgaben des § 1696 Abs. 1 S. 1 BGB für die Fragestellung und die Gewichtung der Abwägung zu berücksichtigen (Staudinger/Coester, a.a.O., Rz. 56 ff.). Es muss also auch in diesem Rahmen die Verträglichkeit der vom Kind gewünschten Lösung mit seinem Wohl geprüft werden (Staudinger/Coester (2016), § 1671 Rz. 234 f). Bei annähernd gleicher Erziehungseignung beider Eltern kann der Wille des Kindes zwar ausschlaggebendes Kriterium sein; jedoch können die wohlverstandenen Kindesinteressen es auch rechtfertigen, von einem an sich nachvollziehbaren Kindeswillen abzuweichen (BVerfGE 55, 171,182 = FamRZ 1981, 124; OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 13.11.2008 – 1 UF 72/08 = FamRZ 2009, 990; Beschl. v. 29.12.2008 – 1 UF 11/09, nicht veröffentlicht). Dabei hat ein nachdrücklicher und beständig geäußerter Kindeswille in der Regel ein höheres Gewicht als ein schwankender, unentschlossener Wille. Da familiengerichtliche Entscheidungen maßgeblichen Einfluss auf das künftige Leben eines Kindes nehmen und es damit unmittelbar betroffen wird, ist das Kind bei jeder Entscheidung eines Familiengerichts in seiner Individualität und mit seinem Willen einzubeziehen (BVerfG FamRZ 2008, 1737,1738; KG FamRZ 2004, 483). Dieser Gesichtspunkt gewinnt mit zunehmendem Alter und zunehmender Einsichtsfähigkeit des Kindes an Bedeutung, denn nur so kann sich das Kind zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Person entwickeln (BVerfG FamRZ 2007, 105, 106; FamRZ 2007, 1078, 1079; FamRZ 2008, 845, 848; FamRZ 2008, 1737, 1738; OLG Frankfurt am Main v. 13.11.2008 – 1 UF 72/08 = FamRZ 2009, 990). Der Kindeswille ist zum einen Ausdruck seiner inneren Verbundenheit mit einem Elternteil, somit also Indiz für seine innere Bindung zu diesem Elternteil; andererseits kann der Wille aber auch einen Akt der Selbstbestimmung darstellen (Staudinger/Coester a.a.O., § 1671 Rz. 235; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 29.12.2008 – 1 UF 11/09; Dettenborn/Walter, Familienrechtspsychologie, 2. Aufl. 2015, S. 79 f). […]
c) Es kommt also im vorliegenden Fall entscheidend darauf an, ob ein nach den oben genannten Kriterien zu beachtender Wille der drei Kinder, gerichtet auf eine Änderung der gegenwärtigen Verhältnisse im Hinblick auf das Betreuungsmodell gegeben ist, der die übrigen, im Rahmen der Entscheidung des Familiengerichts vom 7.4.2014 berücksichtigten Kindeswohlerwägungen derart überwiegt, dass eine Änderung dieser Entscheidung aus triftigen Gründen angezeigt wäre. Das ist jedoch nicht der Fall.
aa) Dem Vater ist allerdings insoweit zuzustimmen, als vorliegend der Wille aller drei Kinder, nämlich der Wille von A, B und C, darauf gerichtet ist, ihren Lebensmittelpunkt im Haushalt des Vaters am bisherigen Wohnort in Stadt1 zu haben. Diesen Umstand hat das Familiengericht auch bereits in seiner Entscheidung vom April 2014 berücksichtigt. Diesen Willen haben die Kinder wiederholt und in verschiedenen Anhörungs- bzw. Untersuchungssituationen geäußert. Es kann davon ausgegangen werden, dass die Kinder hier auch mit einer wechselnden Betreuung durch Vater und Mutter einverstanden wären. Auf Nachfrage haben jedenfalls A und C geäußert, auch ein wöchentlicher Wechsel des Aufenthalts komme für sie in Betracht; lediglich B konnte sich einen solchen Wechsel nicht vorstellen, sondern möchte ganz beim Vater wohnen. Es ist ferner davon auszugehen, dass es sich hier um einen stabilen, sich nachhaltig intensivierenden und zielorientierten Willen der Kinder handelt, letzteres mit der Einschränkung, dass die Kinder eigentlich einen Aufenthaltswechsel und nicht ein Wechselmodell wünschen.
Jedoch geht der Senat nach den überzeugenden Feststellungen der Sachverständigen in dem im Parallelverfahren zum Sorgerecht, dessen Akte zur Information beigezogen wurde, eingeholten Gutachten, nach der sozialarbeiterischen Einschätzung des Jugendamts, nach den in der Akte ausführlich dokumentierten Kindesanhörungen sowie auf Grund der übrigen aktenkundlichen Feststellungen im Verfahren davon aus, dass der Wille der Kinder hier nicht autonom, d.h. im obigen Sinne Ausdruck eines individuellen, selbst initiierten Bestrebens, sondern lediglich insofern beachtlich ist, als er eine zumindest zu respektierende, psychische Lebenswirklichkeit aller drei Kinder darstellt.
Der Senat hat hinsichtlich der Verwertbarkeit des Gutachtens der Sachverständigen SV1 keine Bedenken, zumal der Vater das Gutachten zwar hinsichtlich der Schlussfolgerungen und im Ergebnis, nicht jedoch hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen angefochten hat. […] Die Sachverständige SV1 hat in ihrem Gutachten zur Überzeugung des Senats festgestellt, dass der Wille der Kinder jedenfalls kein ausschließlich autonom gebildeter ist. Da es dem Vater nach den Feststellungen der Sachverständigen, die der Senat sich zu Eigen macht, schwerfällt, seine Bedürfnisse von den Bedürfnissen der Kinder zu trennen, bewirkt er, dass die Kinder durch ihre Reaktion auf seine Bedürfnisse nicht ihre eigenen Bedürfnisse ausleben und dies auch nicht lernen, sondern vielmehr lernen, sich in die Bedürfniswelt des Vaters einzufinden und danach zu reagieren. In einer solchen Konstellation ist die Möglichkeit, dass der Kindeswille zum Baustein der Selbstwerdung des Kindes und zur Bestätigung seines individuellen Subjektseins beiträgt, zumindest eingeschränkt. Die Sachverständige hat dokumentiert, dass der Vater vollständig in das Leben der Kinder integriert sein möchte. Die Reaktionen und Aktionen des Kindesvaters im Rahmen der Übergabesituationen, die aktenkundig geworden sind, zeigen eine erhebliche Schwierigkeit des Vaters, sich von den Kindern zu lösen und diese jeweils zur Mutter zurück zu übergeben. Sein Verhalten und die von ihm getätigten Aussagen tragen erheblich dazu bei, die Kinder in eine angespannte Situation zu versetzen, sie zu verunsichern oder ihnen gar Schuldgefühle und Gefühle der Verantwortung für den Vater aufzubürden. Allgemein wird sich ein Kind immer sowohl für das Wohlbefinden des anwesenden als auch für das des abwesenden Elternteils verantwortlich fühlen (Fichtner/Salzgeber, a.a.O., FPR 2006, 278, 282). […]
Insgesamt assoziieren die Kinder aber nach den Feststellungen der Sachverständigen hauptsächlich die Vorzüge des Wohnens mit einem Lebensmittelpunkt beim Vater. Dies ist für den Senat mit Blick auf die Ergebnisse der Kindesanhörungen und die Berichte der Verfahrensbeiständin nachvollziehbar und überzeugend: Auch in den Kindesanhörungen fiel auf, dass alle drei Kinder immer auch die Lebensumstände des Wohnens im ehemaligen Familienwohnhaus (Haus, Garten, Spielmöglichkeiten, Haustier) erwähnt haben. Gleiches gilt für die Berichte der Verfahrensbeiständin.
Es soll nicht verkannt werden, dass alle drei Kinder auch emotionale Gründe angegeben haben, warum sie gern beim Vater leben möchten, worin letztlich auch zum Ausdruck kommt, dass die Kinder emotional eng mit dem Vater verbunden sind. Andererseits war auch zu berücksichtigen, dass sich im Laufe des gesamten Verfahrens, einschließlich des Vorverfahrens, starke Beeinflussungs- oder gar Instrumentalisierungstendenzen des Vaters gezeigt haben. […]
bb) Mit Blick auf die übrigen Aspekte der Kindeswohlprüfung auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens überwiegt der Kindeswille jedenfalls – unter Anwendung des Maßstabs des § 1696 Abs. 1 S. 1 BGB – nicht in einer Weise, dass sich an der Gesamtabwägung des Kindeswohls, die das Familiengericht bereits in seiner Entscheidung vom 7.4.2014 vorgenommen hat, etwas ändern würde mit der Folge, dass nunmehr ein Wechselmodell anzuordnen wäre.
Gegen eine noch weiter ausgedehnte Umgangsregelung, als sie bereits nach der Entscheidung des Familiengerichts besteht, spricht, dass insbesondere der Vater es weniger vermag als die Mutter, die Bindung der Kinder zum anderen Elternteil zu respektieren. […] Im Gegenzug dazu hat die Mutter nicht nur ihre Bindungstoleranz, sondern auch ihre Bereitschaft zur Bindungsfürsorge in den vergangenen Jahren, in denen die Kinder ihren Lebensmittelpunkt in ihrem Haushalt hatten, unter Beweis gestellt und den Vater über die geregelten Umgangszeiten hinaus in die Betreuung und Versorgung der Kinder mit einbezogen. In ihrer Obhut hat sich im Übrigen, wie auch von der Schule rückgemeldet wurde, die Situation für die Kinder entspannt und stabilisiert.
Was die Erziehungseignung angeht, so sind beide Elternteile zunächst grundsätzlich hinreichend erziehungsgeeignet. […] Zur Überzeugung des Senats führt die Sachverständige allerdings weiter aus, es sei als eine Einschränkung der Erziehungsfähigkeit des Vaters zu werten, wenn er nach wie vor nicht in der Lage sei, seine eigenen Bedürfnisse von den Bedürfnissen der Kinder abzugrenzen. Der Vater vermag es nach wie vor weniger als die Mutter, den Kindern zu ihrer Entwicklung Freiräume zu gewähren und eigene Bedürfnisse hinten anzustellen. Durch sein Streben nach einer gerechten Lösung zieht der Vater die Kinder in einen Elternkonflikt herein und überbürdet diesen die Verantwortung für ein positives Ergebnis seines Kampfes für eine solche gerechte Lösung. Dieses Eintreten für eine gerechte Lösung hat der Vater im Übrigen auch in der Beschwerdebegründung noch einmal ausdrücklich betont. Ferner hat die Sachverständige festgestellt, dass der Vater auf Grund eigener Bedürftigkeit vollständig in das Leben der Kinder integriert sein möchte, wie z.B. der Wunsch zeigt, täglich mit den Kindern zu telefonieren. Hierdurch und durch den Wunsch nach ständiger telefonischer Erreichbarkeit der Kinder verstärkt er deren ohnehin schon ausgeprägten Loyalitätsdruck. Auch die Reaktionen und Aktionen des Kindesvaters im Rahmen der Übergabesituationen, die aktenkundig geworden sind, zeigen eine erhebliche Schwierigkeit des Vaters, sich von den Kindern zu lösen und diese jeweils zur Mutter zurück zu übergeben. Sein Verhalten und die von ihm getätigten Aussagen können die Kinder in eine angespannte Situation versetzen, sie verunsichern oder ihnen gar Schuldgefühle und Gefühle der Verantwortung für den Vater aufbürden.
Wenn der Vater insbesondere in den Übergabesituationen, in denen es den Kindern und vor allem A zuweilen schwer gefallen ist, sich von ihm zu lösen und zur Mutter zu gehen, diese Situationen filmt, anstatt den Kindern als Vater stärkend zur Seite zu stehen, so zeigt dies neben anderen Verhaltensweisen und übrigen Aspekten, dass er sich in entscheidenden, für die Kinder wichtigen Situationen eher weniger emphatisch auf die Bedürfnisse der Kinder einstellen kann. Wie die Sachverständige, deren Feststellungen sich der Senat zu Eigen macht, weiter ausführt, stellt der Vater auch die Fähigkeit der Mutter zur Erziehung der Kinder fortwährend in Frage und betreibt sogar eine Art „Gegenerziehung“, was die Erziehungsarbeit der Mutter mit den Kindern erschwert.
Im Hinblick auf die Prüfung der übrigen Kindeswohlkriterien folgt der Senat im Ergebnis der erstinstanzlichen Entscheidung. […]
cc) Soweit der Vater in der Beschwerdebegründung die Gefahr anführt, die Kinder könnten in Bezug auf ihr Selbstvertrauen und ihre Selbstwirksamkeit Schaden nehmen, wenn man ihrem – geäußerten – Willen nicht entspricht, ist dieser Aspekt zu beachten und im Zusammenhang mit den obigen Ausführungen zu gewichten. Die Sachverständige führt hierzu aus, dass sie nur bei A bereits Verhaltenstendenzen festgestellt habe, die insoweit relevant sein könnten, wie z.B. Reaktanz und depressiven Rückzug. Diese Verhaltenstendenzen führt sie jedoch ursächlich eher auf den Loyalitätsdruck des Kindes und die Solidarisierung mit dem Vater zurück als auf die Nichtbeachtung seines geäußerten Willens durch die Entscheidungsträger.
4. Der Senat hat die Kinder im Beschwerdeverfahren nicht erneut angehört, da die Kinder in erster Instanz wiederholt angehört worden sind, zuletzt im Umgangsverfahren, und ausreichend aussagekräftige Vermerke in der Akte zu finden sind. Von einer erneuten Anhörung der Kinder waren zudem keine neuen Erkenntnisse zu erwarten (§ 68 Abs. 4 FamFG). […]
5. Im Ergebnis liegen hier die Voraussetzungen der Abänderung und der Anordnung eines Wechselmodells, wie sie vom Senat mit der Annahme des Maßstabs des § 1696 Abs. 1 S. 1 BGB sowie vom Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 01.02.2017 XII ZB 601/15) aufgestellt wurden, zurzeit nicht vor. Vielmehr entspricht die derzeit praktizierte Umgangsregelung den Bedürfnissen der Kinder nach Orientierung und Stabilität. […]
IV.
Die Rechtsbeschwerde war zuzulassen, da die Rechtssache im Hinblick auf das Verhältnis von Sorge- und Umgangsrecht und die Anwendung des Maßstabs des § 1696 BGB im Umgangsverfahren bei bestehender Erstentscheidung zum Aufenthaltsbestimmungsrecht grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts sowie die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert (§ 70 Abs. 2 FamFG).