STREIT 1/2020
S. 29-31
LAG Hessen, § 17 Abs. 1 MuSchG
Kündigungsverbot schwangerer Frauen vor Dienstantritt
Das Kündigungsverbot gemäß § 17 MuSchG gilt auch bei einer Kündigung vor Dienstantritt.
Urteil des LAG Hessen vom 13.06.2019, 5 Sa 751/18
(nrk. Revision anhängig BAG 2 AZR 498/19)
Aus dem Sachverhalt:
Die Parteien streiten über das Eingreifen des Kündigungsverbots des Gesetzes zum Schutz von Müttern bei der Arbeit.
Der Beklagte betreibt eine Rechtsanwaltskanzlei. Er beschäftigt in der Regel nicht mehr als 10 Arbeitnehmer/innen. Am 09./14.12.2017 schlossen die Parteien einen Arbeitsvertrag über eine Teilzeittätigkeit der Klägerin als Rechtsanwaltsfachangestellte. Das Arbeitsverhältnis sollte am 01.02.2018 mit einer sechsmonatigen Probezeit beginnen, während derer beiderseitig mit einer Frist von zwei Wochen hätte gekündigt werden können. Ferner verpflichtete sich die Klägerin, im Falle einer schuldhaften Nichtaufnahme oder vertragswidrigen Beendigung der Tätigkeit eine Vertragsstrafe in Höhe eines Gesamtmonatseinkommens zu zahlen. […]
Mit Schreiben vom 18.01.2018 setzte die Klägerin den Beklagten über die Feststellung ihrer Schwangerschaft in Kenntnis und unterrichtete ihn darüber, dass aufgrund einer chronischen Vorerkrankung „mit sofortiger Wirkung ein komplettes Beschäftigungsverbot“ attestiert worden sei. […] Daraufhin kündigte der Beklagte mit Schreiben vom 30.01.2018 das Arbeitsverhältnis zum 14.02.2018. Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Kündigungsschutzklage. […]
Mit dem am 03.05.2018 verkündeten Urteil hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung des Beklagten vom 30.01.2018 beendet wurde. […] Gegen das […] Urteil hat der Beklagte am 08.06.2018 Berufung eingelegt […].
Aus den Gründen:
A.
Die Berufung des Beklagten ist zulässig. […]
B.
In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg. Die Kündigung des Beklagten vor Dienstantritt ist zwar vertraglich nicht ausgeschlossen. Sie ist aber gem. § 134 BGB nichtig, da sie mangels behördlicher Zustimmung gem. § 17 Abs. 2 MuSchG gegen das Kündigungsverbot des § 17 Abs. 1 Nr. 1 MuSchG verstößt.
I.
Grundsätzlich kann ein Arbeitsverhältnis vor dem vereinbarten Dienstantritt nur dann nicht gekündigt werden, wenn die Parteien dies ausdrücklich vereinbart haben oder sich der Ausschluss der Kündigung aus den Umständen zweifelsfrei ergibt (vgl. BAG 23.2.2017 – 6 AZR 665/15 – Rn. 30, zit. nach juris). Eine – wie im Streitfall – vereinbarte Vertragsstrafenregelung für den Fall der Nichtaufnahme der Arbeit genügt für diese Annahme jedenfalls dann nicht, wenn die Parteien eine Probezeit mit einer zweiwöchigen Kündigungsfrist vereinbart haben (vgl. Hessisches LAG 25.11.1996 – 10 Sa 566/96 –, zit. nach juris).
II.
Allerdings ist die Kündigung vom 30.1.2018 gem. § 17 Abs. 1 MuSchG i.V.m. §134 BGB unwirksam. Das Kündigungsverbot gilt auch bei einer Kündigung vor Dienstantritt.
1.
Die Klägerin fällt unter den Geltungsbereich des § 1 MuSchG. Hierfür genügt der am 9./14.12.2017 wirksam geschlossene Arbeitsvertrag.
a) Nach § 1 Abs. 2, 4 MuSchG gilt das Gesetz für schwangere Frauen „in einer Beschäftigung im Sinne von § 7 Abs. 1 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch“. Der Verweis auf den sozialrechtlichen Begriff schafft – insbesondere für die Schutznorm des § 17 MuSchG – nicht die Notwendigkeit einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung, sondern soll den erweiterten unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff aufnehmen (vgl. ErfK-Schlachter, §1 MuSchG Rn. 6, m.w.N.; Boecken/Düwell/Diller/Hanau-C.Jacobsen, § 1 Rn. 9). Der versicherungsrechtliche Begriff des Beschäftigungsverhältnisses umfasst im SGB IV weiterhin das Arbeitsverhältnis. Nach der Legaldefinition des § 7 Abs. 1 SGB IV ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis.
b) Das von § 1 Abs. 2 MuSchG vorausgesetzte Arbeitsverhältnis beginnt mit dem wirksamen Abschluss des Arbeitsvertrages (LAG Düsseldorf 30.9.1992 – 11 Sa 1049/92 – NZA 1993,1041; LAG Berlin-Brandenburg 30.9.2016 – 9 Sa 917/16 – Rn. 29, zit. nach juris; Rancke-Schöllmann, MuSchG § 17 Rn. 14; Buchner/Becker, MuSchG § 1 Rn. 30) und nicht erst mit dem vertraglich vereinbarten Termin für die Invollzugsetzung (APS-Linck, § 622 BGB Rn. 55) oder der tatsächlichen Arbeitsaufnahme (KR-Spilger, § 622 Rn. 151).
aa) Der Wortlaut lässt beide Auslegungen zu. Das „Arbeitsverhältnis“ stellt die rechtliche Beziehung dar und „die nichtselbständige Arbeit“ ist etwas Faktisches.
Demgegenüber belegt die im Rahmen der teleologischen Auslegung sowie der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe zu berücksichtigende Zielbestimmung des § 1 Abs. 1 MuSchG, dass allein der Abschluss des Arbeitsvertrages entscheidend ist. Die in § 1 Abs. 1 S. 2 MuSchG enthaltenen Ziele der Teilhabesicherung am Erwerbsleben und der Diskriminierungsvermeidung (Frauengleichstellung) sowie des Gesundheitsschutzes werden nur dann optimal verwirklicht, wenn das Mutterschutzgesetz mit dem Abschluss des Arbeitsvertrages Anwendung findet.
Kündigungen aufgrund der Schwangerschaft diskriminieren wegen des Geschlechts, da es sich bei der Schwangerschaft um ein analytisches Kriterium handelt, welches eng mit dem weiblichen Geschlecht verbunden ist (vgl. § 3 Abs. 1 S. 2 AGG), und sie führen zum Verlust des Arbeitsplatzes. Die Gefährdungen und damit die Schutzbedürftigkeit entstehen mit dem Abschluss des Arbeitsvertrages und nicht erst zu einem späteren Zeitpunkt, da Kündigungen vor dem – vereinbarten – Dienstantritt grundsätzlich zulässig sind.
Entsprechendes gilt für die Zielsetzung des Gesundheitsschutzes gem. § 1 Abs. 1 S. 2 MuSchG, die im Lichte der Mutterschutzrichtlinie (RL 92/85/EG vom 19.10.1992) zu sehen ist. Danach sollen die mit Entlassungen aus mit der Schwangerschaft zusammenhängenden Gründen verbundenen Gefahren für die psychische und physische Verfassung einschließlich des besonders schwerwiegenden Risikos, dass die Arbeitnehmerin ihre Schwangerschaft gar freiwillig abbrechen könnte, vermieden werden (vgl. EuGH 11.11.2010 – C – 232/09 – Rn. 60, zit. nach juris; auch BAG 26.09.2002 – 2 AZR 392/01 – Rn. 25, zitiert nach juris).
Der Bedeutungszusammenhang mit § 7 Abs. 1 a SGB IV, wonach eine Beschäftigung auch in Zeiten der Freistellung von der Arbeitsleistung von mehr als einem Monat bestehen kann, bestätigt das Auslegungsergebnis. Dies bedeutet nämlich nichts anderes, als dass ein Beschäftigungsverhältnis auch ohne eine tatsächliche Arbeitsaufnahme und ohne eine vertragliche Verpflichtung zur Arbeitsleistung vorliegen kann.
bb) Ferner würde eine Auslegung, wonach das Mutterschutzgesetz erst nach dem vereinbarten Zeitpunkt der Arbeitsaufnahme bzw. der Invollzugsetzung des Arbeitsverhältnisses eingreift, gegen Art. 6 Abs. 4 GG verstoßen. Der Schutzauftrag des Grundgesetzes gebietet, dass Schwangere nicht ohne wirksamen arbeitsrechtlichen Kündigungsschutz bleiben dürfen. Dem hat § 9 MuSchG – und damit § 17 MuSchG, soweit er im Streitfall entscheidungserheblich ist – durch das prinzipielle Verbot der Kündigung in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise Rechnung getragen (vgl. BVerfG 13.11.1979 – 1 BvL 24/77 – Rn. 27, zit. nach juris; BVerfG 10.3.1992 – 1 BvR 1453/91 – Rn. 41, zit. nach juris). Der Verlust des durch Art 6 Abs. 4 GG gebotenen Kündigungsschutzes einer Schwangeren, nur weil der Zeitpunkt der vereinbarten Arbeitsaufnahme noch nicht eingetreten ist, ist nicht zu rechtfertigen. Die Beeinträchtigungen der Interessen des Arbeitgebers, die der Kündigungsschutz vor bzw. nach dem arbeitsvertraglich vereinbarten Zeitpunkt einer Arbeitsaufnahme mit sich bringt, weisen keine relevanten Unterschiede auf. Insbesondere ist der Umstand, dass vor der vereinbarten Arbeitsaufnahme mangels Verpflichtung keine Arbeitsleistung erbracht sein kann, rechtlich ohne Belang. Für die Anwendung des Mutterschutzgesetzes spielt es generell keine Rolle, ob die Arbeitnehmerin tatsächlich gearbeitet hat. Wenn – wie im Streitfall – ein Beschäftigungsverbot gem. § 16 MuSchG die tatsächliche Arbeitsaufnahme der Frau verhindert, entspricht es vielmehr dem Schutzzweck des Mutterschutzgesetzes, gleichwohl ein Arbeitsverhältnis i.S.d. § 1 Abs. 2 S. 1 MuSchG anzunehmen. Die in § 1 Abs. 1 S. 1 MuSchG beschriebene Zielsetzung des Gesetzes, die Gesundheit der schwangeren Frau und ihres ungeborenen Kindes zu schützen, gebietet es, den Anreiz zu beseitigen, entgegen einer ärztlichen Anordnung gem. § 16 MuSchG die Arbeit während der Schwangerschaft aufzunehmen und dadurch sich oder das ungeborene Kind zu gefährden, um den gesetzlichen Mutterschutz zu erhalten. Eine Arbeitnehmerin kann sich mithin auf den Mutterschutz auch dann berufen, wenn sie infolge Schwangerschaftsbeschwerden die Arbeit niemals aufnehmen konnte (vgl. Buchner/Becker, § 1 Rn. 30).
2.
Der Beklagte hat gegen das Kündigungsverbot des § 17 Abs. 1 MuSchG verstoßen. Erfasst wird auch die Kündigung vor Dienstantritt (vgl. LAG Düsseldorf 30.9.1992 – 11 Sa 1049/92 – NZA 1993, 1041; APS/Rolfs, MuSchG, § 9 Rn. 57; Küttner/Eisemann, Stichwort: Kündigung vor Dienstantritt, Rn. 2; Münchner Handbuch Volk, §128 Mutterschutz Rn. 4; Rancke/Schöllmann, § 17 Rn. 20; ErfK.-Schlachter, § 17 Rn. 6; Buchner/Becker, MuSchG § 9 Rn. 2; a.A. APS/Linck, § 622 BGB Rn. 55; KR-Spilger § 622 BGB Rn. 151). Die Kündigung wurde gegenüber der Klägerin während ihrer Schwangerschaft ohne behördliche Zustimmung ausgesprochen und die Schwangerschaft war dem Beklagten im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung bekannt. Anhaltspunkte für das Erfordernis einer vorherigen tatsächlichen Arbeitsleistung enthält der Wortlaut der Vorschrift nicht.
3.
Entgegen der Auffassung des Beklagten kann er aus den unionsrechtlichen Vorgaben nach Art. 10 Nr. 1 der Mutterschutzrichtlinie (RL 92/85/EWG vom 19.10.1992) nichts zu seinen Gunsten herleiten, und zwar selbst dann nicht, wenn er sich im Streitfall tatsächlich auf einen Ausnahmefall im Sinne der Richtlinie berufen könnte. Von der Richtlinie wird das in § 17 Abs. 2 MuSchG geregelte Verfahren gedeckt. Bei der Regelung in § 17 Abs. 1 MuSchG handelt es sich um ein absolutes Kündigungsverbot, welches in Absatz 2 mit einem Erlaubnisvorbehalt versehen wurde. Dass die zuständige Behörde in Ausnahmefällen die Kündigung ggfs. für zulässig erklären muss, wird in Nr. 1 des Art. 10 der Richtlinie ausdrücklich gebilligt. […]
Mitgeteilt von Rechtsanwältin Gisela Ludewig, Berlin