„Leihmutterschaft“ ist kein Menschenrecht – Gender als Faktor im Recht der Reproduktion

Keine Gleichberechtigung in der Reproduktion

Wenn ein Kind zur Welt kommt, wird es von einer Frau geboren (selten von einem Transmann oder einer anders queeren Person) – niemals von einem Cis-Mann. Ist das ungerecht?

Wenn eine gebärfähige Frau sich ein Kind wünscht, kann sie das verwirklichen – es reicht, wenn sie Sex mit einem Mann hat oder sich Sperma von einem Mann beschafft. Wenn sich ein Mann ein Kind wünscht, braucht er eine Frau, die dazu bereit ist, sich schwängern zu lassen und das Kind dann auch zu gebären. Ist das ungerecht?

Männer, die sich ein „eigenes“ Kind wünschen, sind also abhängig vom Willen einer Frau. Diese Abhängigkeit hat in der Geschichte dazu geführt, dass es Männern unter bestimmten Umständen erlaubt wurde, eine Frau auch gegen ihren Willen zu schwängern, und dass die Frau das gegen ihren Willen gezeugte Kind für den Mann austragen muss. Die Gesetzgeber waren durchweg Männer. Und diese Gesetze bestehen in Restbeständen bis auf den heutigen Tag.¹

Seit es die modernen Reproduktionstechnologien gibt, gibt es eine elegantere Möglichkeit, sich ein Kind zu beschaffen: die sogenannte Leihmutterschaft.² Diese Möglichkeit besteht für Frauen, die nicht gebärfähig sind oder nicht schwanger werden wollen. Diese Möglichkeit wird aber immer häufiger von Männern wahrgenommen, die keine Beziehung zu einer Frau haben, die von ihnen schwanger werden möchte. Das sind oft schwule Paare.

Wer reproduktionsmedizinische Techniken, insbesondere Eizellgaben und Leihmutterschaften in Anspruch nehmen will, argumentiert mit dem Leid, das durch ungewollte Kinderlosigkeit entsteht.³ Aus diesem Leid wird von vielen Betroffenen ein Menschenrecht auf reproduktionsmedizinische Hilfe abgeleitet. Diskutiert wird, ob der Staat den ungewollt kinderlosen Frauen und Männern ermöglichen sollte oder sogar ermöglichen muss, sich ihren Kinderwunsch mittels reproduktionsmedizinischer Methoden zu erfüllen.⁴

Gerne wird argumentiert, dass mit der Leihmutterschaft die Gleichberechtigung von Männern und Frauen hergestellt wird. Schließlich bestehe das Kind genetisch aus Samen und Eizelle und darum müsse ein Mann als Samengeber die gleichen Möglichkeiten haben, ein Kind zu bekommen, wie Frauen als Eizellgeberinnen.⁵ Offensichtlich wird bei dieser Betrachtung ausgeklammert, dass aus Samen und Eizelle nur dann ein Kind entstehen kann, wenn eine Frau dieses neun Monate in ihrem Körper heranreifen lässt und schließlich im Geburtsakt zur Welt bringt.

Weniger offensichtlich ist die Problematik, dass in diesem Kontext Schwangere als „uterinäres Umfeld“ bezeichnet und instrumentalisiert werden.⁶ Diese Betrachtungsweise ist verbreitet im Kontext der Reproduktionsmedizin.⁷ Das „uterinäre Umfeld“ kann – so ist die Logik – ausgeliehen werden von denen, die es nicht haben oder nicht selbst einsetzen wollen.⁸

In Deutschland wurden medizinische Dienstleistungen und Vermittlungsangebote, die die Durchführung einer „Leihmutterschaft“, das „Ausleihen“ eines Uterus, ermöglichen, durch das Embryonenschutzgesetz von 1990 verboten.⁹ Allerdings zum Teil aus fragwürdigen Gründen: Behauptet wird, dass es der Natur, der natürlichen Ordnung, widerspreche, wenn ein Kind mit mehr als einer Person genetisch verwandt ist. Jedes Kind müsse eine einzige Mutter und einen einzigen Vater haben – mehr nicht. Andernfalls werde das Kind in seiner Identität und Persönlichkeitsentwicklung gestört. Dieses Argument gilt naturwissenschaftlich und psychologisch als widerlegt.¹⁰

Eine unproblematische dreifache genetische Abstammung entsteht zum Beispiel auch, wenn lesbische Paare mit der ROPA-Methode (Reception of Oocytes from Partner) ein mit beiden Partnerinnen genetisch verwandtes Kind bekommen.¹¹ ROPA heißt: eine Partnerin lässt sich eine Eizelle entnehmen – und diese im Glas befruchtete Eizelle wird dann der anderen Partnerin eingesetzt. Das Wohl des so erzeugten Kindes wird durch die mehrfache genetische Elternschaft nicht gefährdet.

Keine Gleichberechtigung im Abstammungsrecht

Hier gibt es ein Gerechtigkeitsproblem, das vom Gesetzgeber oder vom BVerfG beseitigt werden müsste – aber beide zögern das seit Jahren heraus: Während jeder Mann, der mit einer Frau verheiratet ist, automatisch als Vater des von ihr geborenen Kindes in das Geburtsregister eingetragen wird, wird eine Frau, die mit einer Frau verheiratet ist, die ein Kind gebiert, nicht als zweiter Elternteil in das Geburtsregister eingetragen.¹² Will sie im Rechtssinne Mutter werden, muss sie das Kind der Ehepartnerin adoptieren – das kann mit hohen Hürden verbunden sein und führt zu einer Rechtsunsicherheit für das Kind.¹³ Der nicht mit der Mutter verheiratete Vater kann seine rechtliche Vaterschaft auch gegen den Willen der Mutter feststellen lassen. Eine Anerkennung oder Feststellung der Mutterschaft einer mit dem Kind genetisch verwandten Frau, die das Kind nicht geboren hat, sieht das Gesetz nicht vor. Mit genetischer Abstammung hat das nichts zu tun.¹⁴ Und schon gar nicht mit dem Kindeswohl.

Wenn verheiratete Männer eine Ersatzmutterschaft in Anspruch nehmen, müssen sie Dienstleister im Ausland in Anspruch nehmen, weil die Vermittlung und medizinische Durchführung der Ersatzmutterschaft in Deutschland verboten sind. In der Regel gibt einer der Partner den Samen, eine fremde Frau gibt eine Eizelle und eine weitere Frau bringt als Mutter das Kind zur Welt. Das so erzeugte Kind kann nicht ohne weiteres nach Deutschland verbracht werden, weil es die Staatsangehörigkeit der ausländischen Mutter hat. Damit der Vater das Kind zu sich nehmen kann, muss zunächst seine Vaterschaft nach deutschem Recht festgestellt werden und das Kind muss auf diesem Weg die Staatsangehörigkeit des Vaters erwerben. Sein Ehepartner kann dann das Kind adoptieren. Alles sehr mühsam.

Insbesondere der Staat Kalifornien bietet hier jedoch einen Ausweg: Die Ersatzmutter verzichtet schon in der Schwangerschaft auf ihre Mutterschaft. Der Partner, der den Samen gegeben hat, wird von einem Gericht als Vater festgestellt und der Ehepartner wird in Kalifornien als zweiter Vater gerichtlich anerkannt. Das Kind erhält damit die deutsche Staatsbürgerschaft des Vaters und darf einreisen. Und der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass der Gerichtsbeschluss aus Kalifornien deutsche Behörden bindet, weil er nicht gegen den deutschen ordre public verstoße.¹⁵ Die Standesämter müssen also auch den Ehemann des Vaters in das Geburtsregister eintragen.

Wenn die genetische Mutter und oft auch die Geburtsmutter unbekannt bleiben, wie das in vielen Arrangements der Fall ist, kann das ein Problem für das Kind sein und verstößt jedenfalls gegen das Grundrecht auf Kenntnis der eigenen Abstammung.¹⁶

Schutz der Menschenwürde der Ersatzmütter

Fraglich ist, ob das grundsätzliche Verbot der Ersatzmutterschaft in Deutschland aufrechterhalten werden muss, weil es zum Schutz der Menschenwürde der Ersatzmutter notwendig ist.¹⁷ Diese Annahme wird von der Expert*innenkommission, die die Bundesregierung zu dieser Frage eingesetzt hatte, zu Recht verneint: Eine Frau muss die Freiheit haben, selbst darüber zu entscheiden, ob und für wen sie schwanger werden will.¹⁸ Nicht hinnehmbar ist es unter menschenrechtlichen Gesichtspunkten jedoch, wenn Körperteile (Eizellen) oder ganze Körper (in der Schwangerschaft) als Ware oder ausleihbares Werkzeug Gegenstand eines kommerziellen Geschäfts werden. So heißt es in der Europäischen Grundrechtecharta:

„Im Rahmen der Medizin und der Biologie muss insbesondere Folgendes beachtet werden: (…) das Verbot, den menschlichen Körper und Teile davon als solche zur Erzielung von Gewinnen zu nutzen.“¹⁹

Aus diesem Grund wird die Ersatzmutterschaft in vielen Staaten nur dann zugelassen, wenn sie „al­truistisch“ erfolgt, die Ersatzmutter also nicht primär wegen der Bezahlung tätig wird, sondern aus dem Wunsch heraus, anderen Personen einen Kinderwunsch zu erfüllen.²⁰ Ihre Vergütung wird daher als „Aufwandsentschädigung“ verbrämt. Zumindest die kommerziell tätigen Agenturen nutzen jedoch den Körper der Ersatzmütter zur Erzielung von Gewinnen, was als Verstoß gegen deren Menschenwürde interpretiert werden kann.

Unproblematischer erscheint eine „altruistische“ Ersatzmutterschaft in den Fällen, in denen die Ersatzmutter sich dazu bereit erklärt, für eine ihr bekannte Person ein Kind auszutragen und sie dies nach der Geburt gern an die – auch unter Berücksichtigung des Kindeswohls geeigneten – Wunscheltern übergibt. Praktisch sind jedoch auch diese Ersatzmütter nicht kalkulierten Risiken ausgesetzt, die über die körperlichen Gefährdungen hinausgehen: so kann auch in sozialen Nahbeziehungen ein erheblicher Druck auf die Ersatzmutter ausgeübt werden und die Beziehung zwischen der Geburtsmutter und der sozialen Mutter kann sich konflikthaft entwickeln.²¹

Schutz der Menschenwürde der geplanten Kinder

Grundsätzliche Fragen, die die Menschenwürde des geplanten Kindes betreffen, ergeben sich aus der Tatsache, dass die entsprechenden Verträge zur Eizellgabe und Ersatzmutterschaft darauf gerichtet sind, Menschen „auf Bestellung“ die Elternschaft zu ermöglichen.

„Wenn das Einnehmen der Elternrolle als Persönlichkeitsentfaltung des einzelnen Menschen konstruiert wird, wird das Kind als eigenständige Person ausgeblendet. Das Kind dient in dieser Perspektive der Persönlichkeitsentwicklung der Eltern; eine schwer erträgliche Vorstellung, die zudem mit unserem Konzept der Menschenwürde nicht vereinbar ist. Eine solche Instrumentalisierung des Kindes für die Zwecke der Eltern widerspricht auch unseren Vorstellungen von Elternverantwortung und Kinderrechten.“²²

Die UN-Sonderberichterstatterin Reem Alsalem beanstandet in ihrem Bericht zur Ersatzmutterschaft, dass die so geborenen Kinder gleich nach der Geburt von ihrer Mutter getrennt und also auch nicht gestillt werden – ohne dass dies zu ihrem Schutz erforderlich ist. Sie sieht darin einen Verstoß gegen die in der UN-Kinderrechtekonvention verankerten Rechte des Kindes auf das Zusammenleben mit den eigenen Eltern.²³

Ich möchte den Blick auch auf die anderen Kinder der Ersatzmütter richten. In den Angeboten für Ersatzmutterschaften wird regelmäßig vorausgesetzt, dass die Ersatzmutter mindestens ein gesundes Kind geboren hat. Was es für diese Kinder bedeutet, wenn sie erleben, dass ihre Mutter sich in einer Klinik schwängern lässt, um das Kind nach der Geburt gegen Geld an fremde Leute abzugeben, wird selten problematisiert. Welche Schlüsse zieht das Kind aus dieser Art von Geschäft? Lernt es daraus, dass Kinder käuflich sind?²⁴ Gewollt ist diese Schlussfolgerung nicht. Regelmäßig wird betont, dass das Kind nicht verkauft wird, dass es bei der Ersatzmutterschaft nicht um Kinderhandel geht. Aber sieht das Geschwisterkind das auch so?

Verdinglichung von Frauen durch Reproduktionstechniken

Feministinnen äußerten schon früh eine grundsätzliche Kritik an Gen- und Reproduktionstechnologien.²⁵ Sie werden als Ausdruck einer auf Verdinglichung und Ausbeutung – speziell auch der Körper von Frauen – gerichteten Wirtschaftsordnung verstanden:

„Die Gen- und Reproduktionstechnologien werden uns Frauen als Erweiterung unserer Selbstbestimmung verkauft. So werden wir mit unserer Forderung nach selbstbestimmtem Leben mit einer Wegwerffreiheit (junk liberty) abgespeist, die den „Technodocs“ die Freiheit gibt, über unseren Körper zu verfügen. Anstelle von Selbstbestimmung bleibt nur noch das „Recht“ auf Eigentum und Verkauf des eigenen Körpers (bzw. der Körperteile).“²⁶

So wurde beim 14. Feministische Juristinnentag 1988 in einer Resolution „die Streichung sämtlicher Forschungsmittel für die Gen- und Reproduktionstechnologien“ gefordert.²⁷

Besonders problematisch erscheint die Herauslösung der Eizelle aus der Frau, ihre Befruchtung mit Sperma eines Mannes, der zum Kind in keine Beziehung treten will, „im Reagenzglas“ und die Einpflanzung des so produzierten und kontrollierten Embryo in den Leib einer Frau, die nicht Mutter werden will: Denn dadurch wird die Frau in der Wahrnehmung Außenstehender zum bloßen Behältnis eines von ihr unabhängig existierenden Menschen degradiert und die Schwangerschaft kann als Dienstleistung etikettiert werden. Die Samenzelle erhält dem Anschein nach für die Menschwerdung das gleiche Gewicht wie die Eizelle – während alles, was die Schwangere mit ihrem Körper zur Entwicklung des Kindes beiträgt, als theoretisch auch durch eine Maschine zu leistende Ressource marginalisiert wird.

„In der gegenwärtigen Auseinandersetzung um die rechtliche Regelung der extrakorporalen Befruchtung und Embryonenforschung im menschlichen Bereich wird der Rechtsstatus des Embryos unabhängig von der Frau definiert. (…) Die Kernfrage zu Beginn des Lebens aus wissenschaftlicher Sicht lautet: Wann lassen sich Eigenschaften, die von den Spermien vererbt werden, in den Zellen früher Embryonen nachweisen? (…) Was nun aber als Beginn definiert wird, ist (…): Die Inbetriebnahme der Molekülmaschine Zelle in Form der Produktion eines Eiweißmoleküls, gemäß der Erbinformation des Spermiums. (…) Diese macht nun die Zelle zum Rechtssubjekt, auf das das Grundgesetz anwendbar wird. (…) Die Herkunft der Zelle, wie sie entstanden ist, wo sie sich befindet, ist egal. Zerrissen ist der lebendige Zusammenhang – die Herkunft des Lebendigen im Zuge eines nicht-technischen, manchmal ausgesprochen lustvollen Vorganges aus einem lebenden Wesen; beim Menschen ist dies die Frau.“²⁸

Machbarkeitswahn und Ableismus

Kritisiert wird auch der in den Gen- und Reproduktionstechnologien zum Ausdruck kommende Machbarkeitswahn. Es geht dabei um den Wunsch nach Naturbeherrschung; ein Wunsch, der auf kapitalistischen Profitinteressen beruht und die Schädigung und Zerstörung von Menschen und Umwelt in Kauf nimmt.²⁹

Unterstützt wird die Kritik am Machbarkeitswahn durch die Versprechungen der Ersatzmutter-Agenturen. Bei einer Recherche im Internet traf ich als erstes auf eine ukrainische Agentur. Diese wirbt wie ein Bauherr mit „schlüsselfertigen medizinischen und rechtlichen Diensten“. Konkret wird folgendes versprochen:

IVF Perfect Human – aus Ihrem Spermium und Ihrer Eizelle wird ein genetisch perfektes, gesundes Kind geschaffen.

Eigene Bank von Eizellspenderinnen, (…) Wir finden die Spenderin, die genauso aussieht wie Sie.

Eigene Bank von Leihmüttern, die effektivste Wahl und Kontrolle.³⁰

Die heute immer mehr verbreiteten pränatalen Gentests sind für die Durchführung einer Ersatzmutterschaft zwar nicht notwendig – aber in der Praxis sind sie immer mit der Durchführung von Ersatzmutterschaften verbunden. Der Wunsch nach einem „genetisch perfekten“ Kind hat zu tun mit den herrschenden Normalitätsvorstellungen. Diese werden von Menschen mit Behinderungen scharf kritisiert. Denn diejenigen, die von der gewünschten Norm abweichen, werden abgewertet und ihre Bedürfnisse werden nicht wahrgenommen.³¹

Das hier ebenfalls angekündigte Versprechen, ein „gesundes Kind“ zu schaffen, ist von vornherein verlogen. Die Gesundheit des Kindes im Zeitpunkt der Geburt ist abhängig von vielen Faktoren und lässt sich nicht garantieren. Zum Beispiel können schwerwiegende Hirnschädigungen unter der Geburt entstehen. Die möglichen körperlichen oder geistigen Einschränkungen des Kindes werden bei diesem Geschäft nicht einkalkuliert. Dies kann dann die Bestelleltern dazu veranlassen, die Annahme des Kindes zu verweigern, weil es aus ihrer ableistischen Sicht mit Mängeln behaftet ist. In der Regel wird auch die Ersatzmutter nicht dazu bereit sein, das Kind zu behalten. Das Kind fällt dann in die Obhut des Staates, in dem es geboren wurde.

Ersatzmutterschaft als Geschäftsmodell

Problematisch bzw. entlarvend ist auch der von der Agentur verwendete Begriff „Bank von Leihmüttern“. Die Bezeichnung einer Kontaktdatei als „Bank“ verweist auf die Welt des Geld- und Warenhandels – sie verweist damit auf eine entmenschlichende Wahrnehmung der Ersatzmütter. In diesem Sinne beschloss das Europäische Parlament 2015:

„Das Europäische Parlament (…) verurteilt die Praxis der Ersatzmutterschaft, die die Menschenwürde der Frau herabsetzt, da ihr Körper und seine Fortpflanzungsfunktionen als Ware genutzt werden; ist der Auffassung, dass die Praxis der gestationellen Ersatzmutterschaft, die die reproduktive Ausbeutung und die Nutzung des menschlichen Körpers – insbesondere im Fall von schutzbedürftigen Frauen in Entwicklungsländern – für finanzielle oder andere Gewinne umfasst, untersagt werden und dringend im Rahmen der Menschenrechtsinstrumente behandelt werden sollte; (...).“³²

Weil bisher in Deutschland Ersatzmutterschaften weder vermittelt noch durchgeführt werden dürfen, wenden sich Personen, die eine Ersatzmutter in Anspruch nehmen wollen, an eine im Ausland tätige Agentur, häufig in der Ukraine oder in den USA, wo diese Vertragsgestaltungen legal sind. Nicht selten werden die Ersatzmütter von einer Agentur in einem Land, z. B. der Ukraine, in einem anderen Land, z. B. in Bulgarien, angeworben und zur Überwachung der Schwangerschaft und Entbindung in ein weiteres Land, z. B. Griechenland, verbracht. Eine Praxis, die die Ausbeutung der Eizellgeberinnen und Ersatzmütter erleichtert.³³ Die Agenturen realisieren die verschiedenen Schritte bis zur Geburt des Kindes jeweils dort, wo die gesetzlichen Rahmenbedingungen dies zulassen und entsprechende Kliniken existieren. Zum Angebot der Agenturen gehört auch die rechtliche Beratung der Bestelleltern zu den Fragen, wie sie die rechtliche Elternschaft erlangen und das Kind in ihre Heimat verbringen können.

Die „schlüsselfertigen“ Angebote kosten, je nach Leistungsumfang und Staat, zwischen 40.000 und 200.000 Euro. Die Agenturen sind international vernetzt und haben einen beständig wachsenden Jahresumsatz von derzeit ca. 20 Milliarden Euro.³⁴

Problematik der Eizellgabe

In der Regel erfolgt die Ersatzmutterschaft unter Verwendung der Eizelle/n einer anonymen „Eizellspenderin“, die einem Gentest auf Erbkrankheiten³⁵ unterzogen wurde. Diese „Eizellspende“ ist ein eigenes Problemfeld:³⁶ In Deutschland verbietet das Embryonenschutzgesetz die Übertragung einer befruchteten Eizelle auf eine andere Frau. Wenn eine solche gewünscht wird, findet sie im Ausland statt. In Deutschland und vielen Staaten ist der Verkauf von Körperteilen und Eizellen verboten.³⁷ Die Abgabe der Eizelle muss also „altruistisch“ erfolgen, als „Spende“, angeblich aus dem Wunsch heraus, einer anderen Frau einen Kinderwunsch zu erfüllen. Die Eizellgabe ist verbunden mit einem Gentest der Eizellgeberin, einer starken hormonellen Stimulation und einem mikro-operativen Eingriff mit entsprechenden Nebenwirkungen. Die Eizellgeberinnen erhalten eine sogenannte Aufwandsentschädigung, die hoch genug ist, sie zur „Spende“ zu veranlassen.³⁸ Mit der Verarbeitung und Verwendung der Eizellen werden große Geschäfte gemacht, ohne dass die Zellen selbst formell gehandelt werden.³⁹

Ausnutzung durch geforderten „Altruismus“

Auch die Ersatzmutterschaft wird nur mit einer „Aufwandsentschädigung“ vergütet. Mit dieser Benennung der Bezahlung soll der Eindruck erweckt werden, auch die Ersatzmutter handle altruistisch. Auf keinen Fall soll der Eindruck entstehen, die Ersatzmutter verkaufe sich oder das Kind. Die Mutterschaft der Ersatzmutter soll in das traditionelle Bild der aufopfernden Mutter passen, die anderen ein Kind schenkt. Empfänger des Geschenks ist in unserer Tradition in der Regel der Ehemann – es können aber natürlich auch Fremde sein, die sich ein Kind wünschen.

Kriterien für die Auswahl von Ersatzmüttern sind nach Angaben der ukrainischen Agentur:

„Indikatoren für eine gute Gesundheit, psychologische Stabilität und ein natürlich geborenes Kind. (…) Die Hauptsache ist, dass eine Frau versteht, warum sie das tut, verantwortungsbewusst, nett und anständig ist.“⁴⁰

Wenige Frauen, die ein gesichertes Einkommen haben, werden es attraktiv finden, die Mühen und Risiken einer Schwangerschaft und Geburt auf sich zu nehmen, nur um das Kind gleich nach der Geburt an Fremde zu übergeben. Diese Frauen werden in der Regel auch nicht durch eine geringfügige Aufwandsentschädigung motiviert, sich als Ersatzmutter zur Verfügung zu stellen – insbesondere, wenn sie deren Höhe mit den Kosten vergleichen, die Bestelleltern aufbringen müssen und wenn sie sich die Gewinne vor Augen führen, die mit ihren Diensten erzielt werden.

Daraus folgt, dass die Ersatzmütter, von Ausnahmen abgesehen, so arm sind, dass ihnen die „Aufwandsentschädigung“ attraktiv genug erscheint, die Belastungen und gesundheitlichen Risiken, die mit jeder Schwangerschaft und Geburt verbunden sind, auf sich zu nehmen. Frauen, die wegen finanzieller Probleme bzw. großer Armut dazu bereit sind, als Ersatzmutter zu fungieren, haben in der Regel auch wenig Ressourcen, für Rechte zu kämpfen oder gar Prozesse zu führen, wenn sie geschädigt oder betrogen werden.

Regulierungen zum Schutz von Ersatzmüttern

In den ersten Jahren nach Erfindung der Ersatzmutterschaft, wurden Ersatzmütter häufig in Staaten angeworben, in denen viele Frauen in bitterer Armut leben. Diese Frauen wurden verpflichtet, während der Schwangerschaft in speziellen Einrichtungen zu leben, wo sie laufend kontrolliert wurden. Ihre Entlohnung war sehr gering und sie hatten kaum Rechte. Dies führte zu Skandalen, die einige Staaten, zuletzt Argentinien, veranlassten, kommerzielle Leihmutterschaften zu verbieten.⁴¹

Seither wird international das Risiko gesehen, dass Leihmütter in einer nicht tolerierbaren Weise ausgebeutet werden, wenn es keine Verbote oder durchsetzbaren Schutzmechanismen gibt. Für Arbeitskräfte gibt es zahlreiche Schutzvorschriften in verbindlichen Vereinbarungen und Gesetzen auf Ebene der Vereinten Nationen und in der EU. Aber da stellt sich schon gleich die Frage, ob Ersatzmütter Arbeitskräfte oder mit Arbeitskräften vergleichbar sind? Ist Schwangerschaft eine Arbeit?

Zum Schutz vor Ausbeutung der Arbeitskraft gibt es die Verbote von Menschenhandel. Gemeint ist mit Menschenhandel die Ausnutzung der Arbeitskraft von Menschen, die sich wegen ihrer rechtlichen oder wirtschaftlichen Lage gezwungen fühlen, „Zwangsarbeit oder (…) sklavereiähnliche Praktiken, Leibeigenschaft oder die Entnahme von Organen“ zu erdulden.⁴²

Gedacht wurde bei diesen Formulierungen an Leiharbeitnehmer*innen, Arbeitskräfte ohne Papiere und auch an Hausangestellte und Menschen, deren Sexarbeit ausgebeutet wird. Nicht gedacht wurde an Ersatzmütter. Das hat sich im europäischen Recht geändert: Vor zwei Jahren hat die EU eine Richtlinie erlassen, wonach in Zukunft auch die Ausbeutung von Leihmüttern als Menschenhandel verboten sein soll.⁴³

Zur Umsetzung der Richtlinie wird derzeit § 232 StGB geändert, indem dort nun auch „Leihmütter“ unter den Schutz des Gesetzes gestellt werden.⁴⁴ In Zukunft wird also die Inanspruchnahme von Ersatzmüttern sowohl im Inland wie auch im Ausland mit Strafe bedroht, sofern die Bedingungen, unter denen die Ersatzmutter tätig wird, als „Menschenhandel“ bezeichnet werden kann. Dies kann der Fall sein, wenn Anbieter oder die Bestelleltern „rücksichtslos für seinen eigenen Vorteil oder den Vorteil eines Dritten“, unter Anwendung von Gewalt oder List oder unter „Ausnutzen der mit dem Aufenthalt in einem fremden Land verbundenen Hilflosigkeit oder einer sonstigen schutzbedürftigen Lage“ die Ersatzmutter Behandlungen aussetzen, „die geeignet sind, eine schwere Gesundheitsschädigung des Opfers zur Folge zu haben.“⁴⁵ Da jede Schwangerschaft und Geburt schwere Gesundheitsschäden auf Seiten der Mutter zur Folge haben kann, muss von Seiten der Staatsanwaltschaft bewiesen werden, dass der Schaden vorhersehbar und vermeidbar war. Wenn man die Angebote der kommerziellen Ersatzmutter-Agenturen anschaut, versichern sie, dass sie solche Risiken in jedem Fall vermeiden.

Verhindert bzw. verringert wird durch die neue Gesetzeslage also bestenfalls die Gefahr einer sehr schlechten medizinischen Versorgung der Schwangeren während der Schwangerschaft und Geburt wie auch eine extreme Ausbeutung, insbesondere bei Verbringung der Schwangeren in ein anderes Land, wo sie „hilflos“ ist, und die Anwendung von Gewalt. Nicht vermieden wird, dass Ersatzmütter aus finanzieller Not ihre Dienste anbieten und dass sie die mit Schwangerschaft und Geburt unvermeidbar verbundenen Beschwerden und gesundheitlichen Risiken allein tragen. Auffällig ist, dass sich die „Dienstleistungen“ der Ersatzmutteragenturen nur auf die Kontrolle der Gesundheit der Schwangeren und Gebärenden beziehen, soweit dies der Gesundheit des gewünschten Kindes dient. Nach der Geburt wird bis zum Vertragsende zwar weiter für die Bestelleltern und das Kind gesorgt, nicht jedoch für die Wöchnerin.⁴⁶ Durch die geplante Regulierung wird voraussichtlich auch nicht vermieden, dass Ersatzmütter zuweilen genötigt werden, zuzulassen, dass „überzählige“ oder mit „Fehlern“ behaftete Embryonen abgetrieben werden. Auch tragen sie weiter das Risiko, dass die Bestelleltern das Kind nicht abholen, sie also ungewollt, auch im rechtlich-sozialen Sinne Mutter werden.

Die UN-Sonderberichterstatterin Reem Alsalem beschreibt, wie unterschiedliche Staaten versuchen, diese Gefährdungen auszuschließen, indem zum Beispiel nur sogenannt „altruistische“ Ersatzmutterverträge erlaubt werden oder die Inanspruchnahme von Ersatzmüttern durch intendierte Eltern aus dem Ausland verboten wird. Angesichts der Tatsache, dass die international tätigen Agenturen immer neue Umgehungsstrategien für derartige Verbote entwickeln, kommt sie jedoch zu dem Schluss:

„Zwar wird argumentiert, Regulierung und Aufsicht könnten das Risiko des Menschenhandels mit Frauen und Mädchen im Rahmen von Leihmutterschaftsvereinbarungen verringern und Schaden mindern, doch stützen die vorliegenden Erkenntnisse solche Schlussfolgerungen nicht.“⁴⁷

Angesichts der Tatsache, dass viele Menschen im Falle ungewollter Kinderlosigkeit die Inanspruchnahme einer Ersatzmutter wünschen, stellt sich die Frage, ob Ersatzmutterschaften in Deutschland unter bestimmten strengen Vorgaben für den Schutz der Ersatzmütter erlaubt werden sollten.⁴⁸ Argumentiert wird damit, dass in dem Fall der Anreiz entfiele, ausbeuterische Ersatzmutterschaften im Ausland in Anspruch zu nehmen. Ins Gespräch gebracht werden zum Teil hohe Anforderungen an den Schutz der Ersatzmütter vor ungewollten Risiken, finanzieller Ausbeutung und menschenunwürdiger Behandlung, vermittelt durch gemeinnützig tätige Organisationen.⁴⁹ Es ist allerdings wahrscheinlich, dass sich unter diesen Bedingungen nur sehr wenige Frauen dazu bereit erklären werden, für andere Menschen ein Kind zu gebären.⁵⁰ Zum Schutz der durch Eizellgabe und Ersatzmutterschaften erzeugten Kinder wird vorgeschlagen, ein Register auch für Eizellgeberinnen einzurichten und die bei In Vitro Fertilisationen üblichen Genanalysen zu unterlassen, da diese die Menschenwürde des geplanten Kindes verletzen:

„Sie dürfte die Annahme des Kindes durch die Wunsch­eltern nicht von bestimmten Eigenschaften des Kindes abhängig machen (z. B. Geschlecht, Gesundheit, Behinderung, Einling/Mehrling).“⁵¹

Grenzen der Vertragsfreiheit

Gegen diese Überlegungen, Ersatzmutterschaften zu legalisieren und dabei zwingende Vorgaben zur gesundheitlichen und sozialen Absicherung der Ersatzmütter und der so erzeugten Kinder gesetzlich zu verankern, möchte ich zu bedenken geben, dass Ersatzmutterschaften auch unter den besten gesetzlichen Rahmenbedingungen nicht erlaubt werden sollten.

Die Einwände beziehen sich auf die Frage, ob der Staat Verträge über Ersatzmutterschaften verbieten sollte, oder ob sie in Deutschland auch ohne ausdrückliches Verbot von vornherein unzulässig sind.

Die Kommission zur reproduktiven Selbstbestimmung und Fortpflanzungsmedizin gibt zu bedenken, dass der Staat verpflichtet ist, die Menschenrechte und Sicherheit der Ersatzmütter und ihrer Kinder, soweit nötig, durch Verbote zu schützen:

„Wichtig für die Abwägung des Gesetzgebers ist in jedem Fall, eine mögliche gesetzliche Regelung in den konkreten Kontext der realen Bedingungen des nationalen und der globalen Märkte zu stellen, mögliche grenzüberschreitende Konstellationen in den Blick zu nehmen (z. B. Einreise von Leihmüttern aus wirtschaftlich schwächeren Staaten der EU nach Deutschland) und Umgehungsstrategien (z. B. verdeckte Honorarzahlungen) in den Blick zu nehmen. Sollte sich eine faire Vertragsgestaltung unter diesen Bedingungen als nicht regelbar oder faktisch nicht kontrollierbar erweisen, können Verbote weiterhin gerechtfertigt sein.“⁵²

Vertragsrechtlich stellt sich die Frage, ob es für eine Frau, die als Ersatzmutter angeworben wird, möglich ist, für die dann notwendigen medizinischen Eingriffe eine „informierte Einwilligung“ abzugeben. Bei der Ersatzmutterschaft geht es um eine Reihe medizinischer Eingriffe, die nicht in ihrem eigenen Interesse, sondern im Interesse Dritter erfolgen. Darum sind aus medizinethischer Sicht die Anforderungen an die Sicherstellung des Wohls der Patientin (also der Ersatzmutter) besonders hoch.⁵³ Die Einwilligung in eine Ersatzmutterschaft muss sich – anders als bei anderen Eingriffen in den Körper von Patient*innen – nicht nur auf eine gut abgrenzbare Zahl von Handlungen mit überschaubaren Risiken beziehen, sondern auf eine kaum überschaubare Zahl von Eventualitäten, die sich von der Genanalyse und hormonellen Stimulation vor der Befruchtung über die andauernden Veränderungen des Körpers und der Psyche während der neun Monate dauernden Schwangerschaft, die zum Teil hohen Risiken der Geburt – gerade bei Ersatzmutterschaften häufig mit Kaiserschnitt – bis zu Veränderungen des Körpers und der Psyche während des Wochenbettes hinziehen.⁵⁴ Ob angesichts dieses Szenarios vor Abschluss des Ersatzmuttervertrages eine „informierte Einwilligung“ in die Vertragsbedingungen möglich ist, erscheint fraglich, auch wenn die Ersatzmutter zuvor eine medizinische und psychologische Beratung erhalten sollte.⁵⁵

Aber selbst wenn unterstellt wird, dass die Frau, die sich als Ersatzmutter zur Verfügung stellen will, in den entsprechenden Vertrag mit allen Konsequenzen informiert einwilligen will und kann, stellt sich die Frage, ob der Vertrag bindend vereinbart werden kann. Dem könnte eine sehr alte Vorschrift des bürgerlichen Rechts entgegenstehen: § 138 BGB besagt, dass Verträge aller Art nicht gültig vereinbart werden können, wenn sie gegen „die guten Sitten verstoßen“. Die „guten Sitten“ sind ein Begriff aus dem 19. Jahrhundert, der zu jeder Zeit neu gefüllt werden muss. So heißt es seit 126 Jahren in § 138 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs:

„Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen sich (…) für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen (…) lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.“

Beispiele sind zahllos und schwer in klare Muster zu fassen. Der Ersatzmutterschaftsvertrag wurde unter diesem Aspekt in Deutschland noch nicht überprüft. Bei vielen im Ausland durchgeführten Ersatzmutterschaften ist davon auszugehen, dass die in § 138 BGB genannten Voraussetzungen einer „Sittenwidrigkeit“ vorliegen:

Zum einen wird in der Regel eine persönliche Notlage der Ersatzmutter ausgenutzt, um daraus Kapital zu schlagen.

Auch wenn keine Notlage ausgenutzt wird, steht die Vergütung in der Regel in einem zu starken Kontrast zu den Gewinnen, den die Vertragspartner der Ersatzmutter aus der Ersatzmutterschaft erzielen.

Wenn Ersatzmütter nur eine „Aufwandsentschädigung“ erhalten, weil der Eindruck vermieden werden soll, dass der Körper der Frau als Ware oder Instrument für andere benutzt wird, besteht erst recht ein Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung.

Selbst wenn durch Gesetze und internationale Vereinbarungen sichergestellt würde, dass Ersatzmütter unter medizinisch und sozial einwandfreien Bedingungen ihre Dienste anbieten und angemessen bezahlt werden, könnte der Vertrag nach deutschen Recht dennoch gegen „die guten Sitten“ verstoßen, weil von einem sittenwidrigen Knebelungsvertrag gesprochen werden könnte.

Ein sittenwidriger Knebelungsvertrag wird unter anderem dann angenommen, wenn jemand sich auf ungewöhnlich lange Zeit zu Leistungen verpflichtet und die Person damit in ihrer persönlichen Entfaltungsmöglichkeit übermäßig eingeschränkt wird. Diese Voraussetzungen liegen beim Ersatzmutterschaftsvertrag vor:

Bei allen anderen denkbaren Dienstleistungen gibt es die Möglichkeit – erlaubt oder unerlaubt – Pausen einzulegen, den Dienst zu kündigen oder einfach abzubrechen.⁵⁶ Anders als andere Gruppen, die durch das Verbot von „Knebelungsverträgen“ geschützt werden, zum Beispiel Freiberufliche, die langfristig bindende Verträge abschließen, können Ersatzmütter, die ein befruchtetes Ei empfangen haben, ihre Dienste nicht pausieren und nicht abbrechen – und das für die Dauer von neun Monaten! Fast ein Jahr müssen sie ihre vertragliche Verpflichtung Tag und Nacht erfüllen, ohne je eine Pause einlegen zu können. Das sind neun Monate, in denen sie grundlegende körperliche und psychische Veränderungen durchleben, die zu immer stärkeren Einschränkungen ihrer Bewegungsfreiheit führen, neun Monate, in denen sie zum Schutz des Kindes zahlreiche Vorgaben für ihr persönliches Leben erhalten. Monate, in denen sie eine körperliche und psychische Verbindung mit einem sich entwickelnden Kind aufbauen, eine Verbindung, die sie positiv oder negativ erleben, die aber in jedem Fall prägend für ihr Leben ist.

Es könnte eingewendet werden, dass sie die Schwangerschaft abbrechen könnten – wenn aber der Schwangerschaftsabbruch aus Sicht des Gesetzgebers oder auch nur aus der persönlichen Glaubensüberzeugung der Ersatzmutter nicht erlaubt ist, können Außenstehende den Schwangerschaftsabbruch nicht als Ausweg empfehlen. Es kommt hinzu, dass der Schwangerschaftsabbruch immer mit einem gesundheitlichen Risiko verbunden ist und dass er bei weit fortgeschrittener Schwangerschaft auch nicht mehr möglich ist, weil dann eine Frühgeburt eingeleitet werden muss, die auch für das Kind riskant ist.

Wenn Verträge über Ersatzmutterschaften wegen „Sittenwidrigkeit“ für ungültig erklärt werden, wäre zu bedenken, dass die Nichtigkeit eines Vertrags zur Folge hat, dass beide Seiten nicht an ihre vertraglichen Pflichten gebunden sind. Es wäre dann rechtlich zu regeln, dass die finanziellen Folgen der Sittenwidrigkeit nicht der Ersatzmutter aufgebürdet werden dürfen. Das finanzielle Risiko einer Rechtsunwirksamkeit müssten die Bestelleltern und/oder die Agenturen tragen. Für die Fälle, in denen die Verträge darüber hinaus gemäß § 134 BGB gegen ein gesetzliches Verbot, zum Beispiel das Verbot des Menschenhandels, verstoßen, müsste sichergestellt werden, dass die Ersatzmütter einen angemessenen Anspruch auf Schadensersatz durchsetzen können.⁵⁷

Fazit

Viele Menschen können sich einen Kinderwunsch nicht erfüllen. Dass dies als medizinisch zu heilende „Krankheit“ etikettiert wird,⁵⁸ trägt dazu bei, dass die „Erfüllung des Kinderwunsches“ mit der Weitergabe der eigenen Gene identifiziert wird. Dementsprechend sind die Anreize groß, die reproduktionsmedizinischen Techniken immer weiter zu entwickeln. Das Leben mit Kindern, eine soziale Elternschaft – sei es in einem familiären Kontext, einer weiter gefassten Gemeinschaft oder auch einem beruflichen Umfeld – wird im Vergleich entwertet.⁵⁹ Zugleich werden tiefere Ursachen, warum Menschen ungewollt kinderlos bleiben, verdrängt.⁶⁰

In dem Anliegen, einen Kinderwunsch unter Inanspruchnahme einer Ersatzmutter zu erfüllen, kommen viele problematische Entwicklungen zusammen: Die Überbetonung der Bedeutung der „Gene“, der Versuch, Kinder und Körper nach bestimmten Normvorstellungen zu modellieren, die zunehmende Kommerzialisierung menschlicher Tätigkeiten und Beziehungen und die Instrumentalisierung von Kindern für die eigene Selbstinszenierung. Hinzu kommt die im Patriarchat fest verankerte Instrumentalisierung von Frauen und deren Gebärfähigkeit, denn:

„Die Kontrolle über den weiblichen Körper und die Gebärfähigkeit ist zentraler Bestandteil des Patriarchats.“⁶¹

In der Praxis besonders auffällig ist das Gefälle zwischen Reichen, die die Inanspruchnahme dieser „Dienstleistung“ bezahlen können, und Armen, die auf die Bezahlung für die Inanspruchnahme ihres Körpers angewiesen sind. Tatsächlich sind es oft Bestelleltern aus dem globalen Norden (ehemaligen Kolonialstaaten), die Dienste von Frauen aus dem globalen Süden (ehemaligen Kolonien) in Anspruch nehmen.⁶²

Die Vorstellung, Menschenrechte von Ersatzmüttern im Ausland könnten dadurch geschützt werden, dass Ersatzmutterschaften unter „guten“ Bedingungen im Inland erlaubt werden, führt in die Irre. Die Ausbeutung und Instrumentalisierung von Frauen durch den global agierenden Wirtschaftszweig der Reproduktionsmedizin muss vielmehr durch internationale Vereinbarungen weltweit verhindert werden.⁶³