Paritätsgesetze und ihre verfassungsmäßige Begründung

I. Einleitung

Seit dem Beginn der Bundesrepublik Deutschland sind Frauen in allen Parlamenten und kommunalen Vertretungen deutlich unterrepräsentiert.¹
Aufgrund des Jubiläums des Frauenwahlrechts gibt es inzwischen eine Debatte darüber, was geschlechtergerechte Demokratie bedeuten kann.² In der Politik wird dies vor allem über Paritätsgesetze diskutiert, die eine gleiche Anzahl von Frauen und Männern in den Parlamenten gewährleisten sollen. Die Länder Brandenburg³ und Thüringen⁴ haben im Jahr 2019 die ersten deutschen Paritätsgesetze verabschiedet.
In der wissenschaftlichen Debatte zeigt sich, dass Uneinigkeit über die verfassungsrechtliche Bewertung von Paritätsgesetzen besteht.⁵ Kritische Stimmen erheben zahlreiche Einwände, insbesondere, dass diese gegen das repräsentative Demokratieverständnis des Grundgesetzes, die Parteifreiheit und die Wahlrechtsgleichheit verstoßen.⁶ Es liege an den Frauen, sich in Parteien zu engagieren und Parteien mit einer frauenfreundlichen Programmatik zu wählen.
Das Grundgesetz trifft keine speziellen Bestimmungen zum Verhältnis von Demokratie und Geschlechtergerechtigkeit. In Art. 20 Abs. 2 GG steht, dass die Herrschaftsgewalt vom Volke ausgeht und das Volk diese durch Wahlen ausübt. Dafür sollen die Parteien nach Art. 21 Abs. 1 GG bei der politischen Willensbildung mitwirken. Die Abgeordneten werden laut Art. 38 Abs. 1 GG in allgemeiner, unmittelbarer, freier und gleicher Wahl gewählt; sie sind Vertreter des ganzen Volkes, an Aufträge und Weisungen nicht gebunden und nur ihrem Gewissen unterworfen. Die Gleichheit der Geschlechter wird in Art. 3 Abs. 2 normiert: „Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.“ Die UN-Frauenrechtskonvention bestimmt, dass zeitweilige Sondermaßnahmen der Vertragsstaaten zur beschleunigten Herbeiführung der Defacto-Gleichberechtigung von Mann und Frau nicht als Diskriminierung (von Männern) gelten, Art. 4 Abs. 1 CEDAW.
Mit dieser Untersuchung soll eine Interpretation des Prinzips repräsentativer Demokratie entwickelt werden, die den abstrakten Individualismus der derzeitigen Debatte zugunsten einer gesellschaftlich verorteten Demokratie – einer wie ich es nenne: relationalen Demokratie – überwindet.⁷

II. Ungleiche Repräsentation in den Parlamenten: Ausmaß und Ursachen

In Deutschland liegt der Anteil der Mandatsträgerinnen in den Parlamenten zwischen 25% und 35%, in den kommunalen Vertretungen zum Teil deutlich darunter. Im Deutschen Bundestag beträgt er nach der letzten Wahl nur noch 30,7%.⁸ Auch nach den Landtagswahlen in Brandenburg, Sachsen und Thüringen sind die Frauenanteile um 6%–11% gesunken.⁹ Je ländlicher die Region und je bedeutender die Ämter sind, desto geringer ist der Frauenanteil.
In der politikwissenschaftlichen Literatur werden unterschiedliche Gründe dafür diskutiert. Die gesellschaftliche Geschlechterungleichheit führt dazu, dass Frauen auch in den staatlichen Institutionen unterrepräsentiert sind. Als strukturelle Ursachen gelten gewachsene Geschlechterstereotype, die ungleiche Verteilung von Reproduktions- und Sorgearbeit sowie der historische Ausschluss von Frauen aus der Öffentlichkeit.¹⁰
Neben diesen strukturellen Ursachen hat die politikwissenschaftliche Forschung das Wahlrecht als einen exkludierenden/inkludierenden Mechanismus identifiziert: Das Verhältniswahlrecht gilt gegenüber einem Mehrheitswahlrecht frauen- und minderheitenfreundlicher;¹¹ Quotenregelungen führen regelmäßig zu einem höheren Frauenanteil.¹²
Diese Effekte des Wahlrechts zeigen sich exemplarisch bei den Wahlen zum Deutschen Bundestag. Während der Bonner Republik betrug der Frauenanteil maximal 9,8% (1983). Er stieg erst auf etwa ein Drittel an, nachdem sich Die Grünen, die SPD und die PDS/Die Linke zu einer Quote von 40% bzw. 50% in den 1980er/1990er Jahren verpflichtet haben. Wahlerfolge dieser Parteien führen aufgrund der quotierten Wahllisten über die verhältniswahlrechtliche Zweitstimme regelmäßig zu einem höheren Frauenanteil in den Parlamenten. Eine Quotierung fehlt jedoch bei allen Parteien für die mehrheitswahlrechtliche Direktwahl in den Wahlkreisen, weshalb für die Direktmandate deutlich mehr Männer als Frauen aufgestellt werden. Da die Sitze im Deutschen Bundestag zunächst über die gewonnen Direktmandate und erst anschließend über die Wahllisten verteilt werden, trägt dieser Umstand zu einem hohen Männeranteil bei. Der Männeranteil im aktuellen Deutschen Bundestag liegt bei der AfD am höchsten mit 88%, gefolgt von der CDU/CSU mit 80% und der FDP mit 77%. Deutlich niedriger ist der Männeranteil bei der SPD mit 58%, bei der Linken mit 46% und bei Bündnis 90/Die Grünen mit 41%.

III. Geschlechtergerechte repräsentative Demokratie

1. Perspektivwechsel: Individualisierende vs. relationale Demokratie

Derzeit ist ein individualisierendes Demokratieverständnis vorherrschend, das Demokratie unabhängig von ihrem gesellschaftlichen Kontext und ihrem historischen Gewordensein begreift. In einem liberalen Sinne bleiben die Mitglieder einer demokratischen Ordnung abstrakte Freie und Gleiche, weshalb in dieser Perspektive Demokratie und Geschlechtergerechtigkeit nichts miteinander zu tun haben.
Mein Argument ist nun, dass das tradierte Demokratieverständnis ein formales ist, weil Verfassungen und Verfassungsdogmatik historische Artefakte und Prozesse sind.¹³ Die Dogmatik zum Demokratieprinzip ist keine natürliche, die sich aus sich selbst heraus erklärt, sie ist vielmehr historisch gewachsen und muss daher als kontingent verstanden werden.
Eine relationale Verfassungsinterpretation, wie ich sie vorschlage, verfolgt konträr zu einem individualisierenden Gleichheitsverständnis eine Methode, die Gleichheit, und eben auch die demokratische Gleichheit, gesellschaftlich situiert versteht.¹⁴ Dann nämlich wird sichtbar, dass es sich bei Staat, Bürgerschaft und Demokratie um historisch männlich geprägte Institutionen handelt und das tradierte Demokratieverständnis kein Augenmerk auf die Geschlechter(un)gleichheit legt. Die moderne liberale Demokratie entstand im Zuge der demokratischen Revolutionen des 18. Jahrhunderts, die jedoch nur die politische Gleichheit der männlichen Bürger, nicht die der Bürgerinnen, durchsetzten. Frauen blieben aus dem Bürgerstatus und der Demokratie ausgeschlossen.¹⁵ Wie Andrea Maihofer in ihrer Studie Geschlecht als Existenzweise aufzeigt, fallen die Erklärungen der Menschen- und Bürgerrechte mit der wissenschaftlichen „Entdeckung“ der binären Geschlechterdifferenz zeithistorisch zusammen. Die entdeckte fundamentale Andersheit der „weiblichen Natur“ diente als Legitimation für den Ausschluss von Frauen aus der Rechtssubjektivität und der bürgerlichen Öffentlichkeit als vermeintlich Unvernünftige.¹⁶
Auf dieses historische Erbe machen die Verfassungsrechtlerinnen Blanca Rodríguez-Ruiz und Ruth Rubio-Marín unter Rekurs auf Carole Pateman aufmerksam.¹⁷ Sie argumentieren, dass die Entstehung einer modernen demokratischen Ordnung mit dem Ausschluss von Frauen verbunden gewesen ist und der ursprüngliche Ausschluss heute noch in der Trennung von maskulin codierter öffentlicher und feminin codierter privater Sphäre bzw. Staat und Gesellschaft fortwirkt. Demokratie müsse daher inklusiv als paritätische Demokratie re-definiert werden.
Für die politische Theorie hat Anne Phillips in ähnlicher Weise argumentiert, dass die gleichberechtigte Präsenz vormals Ausgeschlossener ein demokratisches Prinzip darstellt.¹⁸ Denn vor dem Hintergrund des historischen Ausschlusses kommt in einer gleichen Anwesenheit die Anerkennung vormals Ungleicher als politisch Gleiche zum Ausdruck. Eine gleichberechtigte Präsenz von Frauen in staatlichen Institutionen sei also notwendig, um Frauen als politische Gleiche anzuerkennen.
Phillips verfolgt dabei einen nicht-essentialisierenden Ansatz, der anstatt von authentischen oder homogenen Interessen von einem potentiell geteilten Erfahrungswissen ausgeht. Sie betont daher, dass es keine Garantie dafür gibt, dass sich eine verstärkte Präsenz von Frauen auch in eine Politik für Frauen übersetzen wird. Darauf kommt es für sie deswegen nicht an, weil bereits die gleichberechtigte Präsenz ein demokratisches Prinzip darstellt.
Ich argumentiere, dass es kein Zufall ist, dass Frauen in der Politik unterrepräsentiert sind, sondern dass hier die ungleichen gesellschaftlichen Beziehungen fortwirken. Daher muss sich auch ein gegenwärtiges Demokratieverständnis mit der ungleichen Realität auseinandersetzen und anhand des konkreten Konflikts um die Repräsentation von Frauen weiterentwickelt werden. Mit einer relationalen Perspektive kann ein neuer Maßstab für das Demokratieprinzip entwickelt werden, der auf eine materiale Wahlrechtsgleichheit und eine gleichberechtigte Teilhabe an der Staatsgewalt gerichtet ist und den ich gerechte Staatlichkeit nenne.

2. Perspektivwechsel: Formale vs. materiale Wahlrechtsgleichheit

In der aktuellen Debatte wird zum Teil davon ausgegangen, dass im Wahlrecht eine formale Gleichheit gilt und diese der Einführung einer paritätischen Wahlrechtsregelung entgegensteht. Nach einer formalen Gleichheit dürfe im Recht nicht an das Geschlecht angeknüpft werden. Aus der formalen Wahlrechtsgleichheit folge also ein Anknüpfungsverbot.
Der vorgeschlagene Perspektivwechsel hat zwei Konsequenzen: Erstens muss der Maßstab der formalen Gleichheit im Wahlrecht selber historisch verortet und darf nicht als absolut gesetzt werden. Dann wird nämlich zweitens deutlich, dass die strenge Formalisierung der Gleichheit im Wahlrecht nicht der zusätzlichen Einführung einer materialen Interpretation entgegensteht, weil es um verschiedene sachliche Anwendungsfälle geht.
Die formale Gleichheit ist als Maßstab im Verfassungsrecht historisch gewachsen. Sie richtete sich gegen das Zensus- und Pluralwahlrecht, das bestimmten männlichen Gruppen mehr Stimmgewicht gewährte, sowie gegen den vollständigen Ausschluss aus dem Wahlrecht aufgrund von bestimmten sozialen Zugehörigkeiten, z. B. aufgrund des Geschlechts. Vor diesem historischen Hintergrund darf heute keiner mehr aufgrund ihrerseiner sozialen Zugehörigkeiten bevorzugt oder benachteiligt werden, weil dies gegen die staatsbürgerliche Gleichheit und damit gegen das egalitäre Prinzip der Demokratie verstößt. Niederschlag findet diese Egalität der Staatsbürger*innen im numerischen Prinzip der Stimmgleichheit. Das Bundesverfassungsgericht misst daher alle Wahlrechtsvorschriften, die diese beeinträchtigen, an einer streng formalen Gleichheit. Differenzierungen, dies hat das Bundesverfassungsgericht u. a. in seinen Urteilen zur 5%-Hürde oder zu den negativen Stimmgewichten geurteilt, sind nur unter sehr strengen Voraussetzungen zulässig und können nur durch Gründe gerechtfertigt werden, die der Wahlrechtsgleichheit die Waage halten können.¹⁹
Für die Adressierung von gesellschaftlicher Ungleichheit war diese formale Perspektive grundlegend, um sich erfolgreich gegen die Ungleichbehandlung von Männern aus ökonomischen Gründen und den Ausschluss von Versklavten, Frauen und jüngst auch von vollbetreuten Menschen zu wenden.²⁰ Sie gerät hinsichtlich gesellschaftlicher Ungleichheitsverhältnisse jedoch an ihre Grenze, wenn es nicht um den vollständigen Ausschluss aus dem Wahlrecht oder um ein ungleiches Stimmgewicht, sondern um das Erreichen tatsächlicher Gleichheit in den Parlamenten geht.
Durch ein formales Verständnis demokratischer Gleichheit wird die staatliche Sphäre als eine der fundamentalen Gleichheit konstituiert, weshalb die in der gesellschaftlichen Sphäre existierenden Ungleichheitsverhältnisse in den Hintergrund treten und für die Demokratie unwichtig erscheinen. Eine solche Trennung von Staat und Gesellschaft führt aber dazu, dass die politische Ungleichheit von Frauen nicht als demokratisches Problem wahrgenommen wird. Daher bedarf es einer Konzeption von demokratischer Gleichheit, die die unterschiedliche gesellschaftliche Situiertheit der Geschlechter berücksichtigt und sichtbar macht, dass die formale Rechtsgleichheit nicht zu Geschlechtergleichheit führt.²¹ Die existierenden Wahlrechtsgesetze knüpfen – bis auf die Gesetze von Brandenburg und Thüringen – nicht an das Geschlecht an. Sie können aber nicht verhindern, dass Frauen in Nominierungsverfahren weniger Chancen als Männer haben aufgestellt zu werden. Sie geben also keine Antwort darauf, dass in der politischen Realität das Geschlecht tatsächlich eine ganz entscheidende Rolle spielt und maßgeblich die politischen Chancen von Menschen beeinflusst. Demokratische Gleichheit kann nicht bestehen, wenn systematisch Frauen benachteiligt und Männer bevorteilt werden. Daher genügt es verfassungsrechtlich nicht zu konstatieren, dass Frauen sich stärker politisch engagieren oder Parteien wählen müssen, die programmatisch für Geschlechtergerechtigkeit stehen, weil dies eine Individualisierung eines systematischen Problems darstellt. Das Festhalten an einem formalen Gleichheitsbegriff im Wahlrecht spiegelt daher ein Festhalten an Privilegien wider, ohne dass die Privilegien als solche sichtbar werden.
Es bedarf also einer Weiterentwicklung der Wahlrechtsgleichheit, wenn es nicht um Ungleichheit durch Ausschluss oder um ein ungleiches Stimmgewicht, sondern um strukturelle Benachteiligung aufgrund sozialer Zugehörigkeit geht. Es bedarf einer antidiskriminierungsrechtlichen Interpretation. Dies gelingt mit einer materialen Perspektive, wie sie bereits für Art. 3 Abs. 2 und 3 GG in der Literatur und Verfassungsrechtsprechung gängig ist.²²
Nach Art. 3 Abs. 2 GG sind Frauen und Männer gleichberechtigt; nach dem Gleichberechtigungsgebot in Satz 2 ist es die Aufgabe des Staates, die tatsächliche Gleichberechtigung in der Wirklichkeit auch durchzusetzen. Hinsichtlich der Geschlechterbeziehungen geht das Grundgesetz also davon aus, dass die Realität ungleich strukturiert ist und es daher die Aufgabe des Staates ist, diese ungleiche Realität in eine gleiche zu transformieren. Dafür genügt seine Untätigkeit nicht, sondern er muss die soziale Wirklichkeit aktiv gestalten. Der Staat darf zum Ausgleich typisierbarer Nachteile proaktives Gleichstellungsrecht erlassen. Voraussetzung ist, dass Frauen in einem bestimmten Bereich unterrepräsentiert sind. Daraus folgt also, dass das Recht durchaus an das Geschlecht anknüpfen und Frauen und Männer, wenn es der Gleichstellung dient, unterschiedlich behandeln darf.²³ Nach dem Wortlaut des Gleichstellungsgebots in Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG ist dieses umfassend und ohne Einschränkung formuliert, sodass es nicht nur den gesellschaftlichen Bereich, sondern auch den staatlichen umfasst.²⁴ Der Staat ist daher von Verfassungs wegen verpflichtet, die Gleichberechtigung in allen staatlichen Institutionen – in der Legislative, in der Exekutive und in der Judikative – zu verwirklichen und durch aktive Maßnahmen darauf hinzuwirken. Dies entspricht auch seiner völkerrechtlichen Verpflichtung nach der UN-Frauenrechtskonvention, insbesondere Art. 4 Abs. 1 CEDAW.
Die Auseinandersetzung mit einem materialen Gleichheitsverständnis hat zu der Erkenntnis geführt, dass Frauen im Kontext einer patriarchal strukturierten Gesellschaft durch geschlechtsneutrale Regelungen benachteiligt werden können (mittelbare Diskriminierung).²⁵ Formal gleiches Recht bedeutet daher noch keine Gleichberechtigung, vielmehr muss genau hingesehen werden, wie sich geschlechtsneu­trale Rechtsvorschriften auf die Geschlechtergruppen auswirken (Betroffenenperspektive). Zudem wurde festgestellt, dass eine stark ungleiche Geschlechterverteilung ein Indiz für eine strukturelle Benachteiligung ist.²⁶
Diese Erkenntnisse zugrunde legend ist die stark ungleiche Anwesenheit von Frauen und Männern in den staatlichen Institutionen ein Anzeichen für eine strukturelle Benachteiligung. Folglich muss sich auch die Verfassungsdogmatik damit auseinandersetzen und diese strukturelle Ungleichheit thematisieren.
Die Wahlrechtsgleichheit ist daher in Fällen von struktureller Benachteiligung parallel zu Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG auszulegen. Der Dogmatik von Art. 3 Abs. 2 GG folgend ist auch im Wahlrecht von einer ungleichen politischen Realität auszugehen, die zu einer mittelbaren Diskriminierung von Frauen in Nominierungsprozessen führt. Die fortbestehende Geschlechterungleichheit kann sich ohne ausgleichende Regelungen in die staatlichen Institutionen einschreiben und auf diese Weise die demokratische Gleichheit von Frauen beeinträchtigen. Diese strukturelle Benachteiligung darf temporär – bis zum Erreichen von de-facto Gleichheit – durch proaktives Gleichstellungsrecht ausgeglichen werden. Im Ergebnis kann mit einer materialen Interpretation der Wahlrechtsgleichheit argumentiert werden, dass auch im Wahlrecht an das Geschlecht angeknüpft werden darf, um die politische Gleichheit von Frauen zu gewährleisten.
In der aktuellen Entscheidung zum Ausschluss von Vollbetreuten hat das Bundesverfassungsgericht entschieden, dass Wahlrechtsausschlüsse nicht nur am Grundsatz der Gleichheit der Wahl, sondern auch am Diskriminierungsverbot von Menschen mit Behinderung gem. Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG zu messen sind. Die Wahlrechtsgleichheit und der besondere Diskriminierungsschutz aus Art. 3 Abs. 3 GG seien nebeneinander anwendbar, weil sie unterschiedlichen Schutzzwecken dienen: der Egalität der Staatsbürger und der Nichtdiskriminierung von Menschen mit Behinderung.²⁷ Beim Zugang von Frauen zu den Parlamenten geht es ebenfalls um die Überschneidung von Schutzzwecken, nämlich die Beeinträchtigung der staatsbürgerlichen Egalität durch systematische Diskriminierung aufgrund des Geschlechts, weshalb die vorgeschlagene Auslegung von Art. 38 Abs. 1 S. 1 GG im Lichte von Art. 3 Abs. 2 und 3 GG eine konsequente Weiterentwicklung dieser Rechtsprechung wäre.

3. Perspektivwechsel: Formales Demokratieprinzip vs. materiales Demokratieprinzip

Der vorgeschlagene Perspektivwechsel von einer individualisierenden zu einer relationalen Demokratie lässt den historischen Entstehungskontext von Demokratie und den ursprünglichen Ausschluss von Frauen aus dieser sichtbar werden. Da der Ausschluss von Frauen bis heute in einer unzureichenden Anwesenheit von Frauen fortwirkt, gilt es, auch die Dogmatik zum Demokratieprinzip zu erweitern. Genau wie bei der Wahlrechtsgleichheit muss auch bei der Dogmatik zum Demokratieprinzip von der ungleichen Geschlechterrealität ausgegangen werden: Dann ist das Demokratieprinzip darauf gerichtet, den ursprünglichen Ausschluss von Frauen und sein Fortwirken in der unzureichenden Anwesenheit von Frauen in den staatlichen Institutionen durch die Gewährleistung einer gleichen Anwesenheit zu überwinden. In diesem Sinne weist das Demokratieprinzip – parallel zur grundrechtlichen Dogmatik – eine gewährleistende Dimension auf: Es gewährleistet die gleichberechtigte Anwesenheit von Frauen als ehemals Ausgeschlossene und damit die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen an der Staatsgewalt. Dies setzt einen diskriminierungsfreien Zugang von Frauen zu staatlichen Institutionen voraus und erfordert daher Regelungen, die eine mittelbare Diskriminierung beim Zugang zu staatlichen Institutionen unterbinden.
Eine solche Interpretation des Demokratieprinzips kann unmittelbar an die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts anschließen, nach der Demokratie die effektive Einflussnahme des demokratischen Volkes auf die Staatsgewalt bedeutet.²⁸ Auch Frauen muss es möglich sein, effektiv an der Staatsgewalt mitzuwirken.
Ein relationaler Begriff von Demokratie eröffnet also einen Maßstab für gerechte Staatlichkeit, weil er die geschlechtergerechte Besetzung von staatlichen Ämtern als Voraussetzung einer demokratischen Staatsordnung konzipiert. Demokratie bedeutet also nicht nur formale staatsbürgerliche Gleichheit, sondern auch die Gewährleistung der gleichberechtigten Präsenz der zuvor Ausgeschlossenen in allen staatlichen Institutionen.

IV. Paritätsgesetze

In der aktuellen Debatte um die gerechte Repräsentation von Frauen in den Parlamenten gelten Paritätsgesetze als Lösung: Indem sie die politischen Parteien dazu verpflichten, eine gleiche Anzahl von Frauen und Männern aufzustellen, bilden sie ein Gegengewicht zur männlichen politischen Kultur.²⁹ Sie sollen also durch eine erzwungene Verhaltensänderung einen Kulturwandel innerhalb der Parteien einleiten. Zugleich verteilen Paritätsgesetze politische Macht zwischen den Geschlechtern um. Eine Vielzahl der Mandate, die in der Vergangenheit an Kandidaten gegangen sind, müssen nun durch Kandidatinnen besetzt werden. Vor allem dieser Aspekt der Macht­umverteilung vermag die politischen Widerstände gegen Paritätsgesetze besonders gut erklären und macht sichtbar, worum es bei Paritätsgesetzen im Kern geht – nämlich um die politische Machtfrage.

1. Frankreich, Brandenburg und Thüringen

Die französischen Vorbilder und die in Brandenburg und Thüringen verabschiedeten Gesetze zeigen, dass unterschiedliche Ausgestaltungsmöglichkeiten für Paritätsvorschriften existieren. Bei der Verhältniswahl gilt das Reißverschlussprinzip, nach dem auf den Wahlvorschlägen abwechselnd Männer und Frauen bzw. Frauen und Männer aufzustellen sind. In Brandenburg wird der Wahlvorschlag aus zwei Listen, die jeweils die Reihenfolge der Frauen und Männer festlegen, gebildet. Menschen mit einem dritten Geschlecht können sich in Brandenburg für eine der Listen entscheiden.³⁰ In Thüringen wird eine Landesliste nach dem Reißverschlussprinzip gewählt. Menschen mit dem dritten Geschlecht können hier unabhängig von der Reihenfolge der Listenplätze kandidieren. Wenn vor einer Person mit dem dritten Geschlecht ein Mann auf der Liste steht, dann muss nach der Person mit dem dritten Geschlecht eine Frau aufgestellt werden und vice versa.³¹
Wird das Reißverschlussprinzip nicht eingehalten, dann gibt es unterschiedliche Sanktionsmöglichkeiten. Nach dem brandenburgischen Paritätsgesetz werden eingereichte Wahlvorschläge, die dem Reißverschlussprinzip nicht entsprechen, neugeordnet und nur die letzten Listenplätze nichtparitätisch besetzt.³² Eine Ausnahme ist für Parteien vorgesehen, die satzungsgemäß nur eine Geschlechtergruppe vertreten. In Thüringen werden Wahlvorschläge nicht zur Wahl zugelassen, wenn sie dem Reißverschlussprinzip nicht entsprechen bzw. sie werden nur bis zu dem Listenplatz zugelassen, der die Vorgabe noch erfüllt (Teilzurückweisung).³³
Damit folgt Thüringen im Wesentlichen dem französischen Vorbild. Auch hier dürfen Parteien bei den Kommunal-, Regionalrats-, Senats- und Europawahlen nicht antreten, wenn die Wahlvorschläge der gesetzlichen Vorgabe nicht entsprechen. Dies hat sich als sehr effektiv erwiesen, der Frauenanteil ist auf etwa 50% angestiegen. Für die Wahlen zur französischen Nationalversammlung existiert jedoch nur eine finanzielle Sanktion im Nachgang der Wahl. Dies hat in der Vergangenheit dazu geführt, dass die Parteien bei der Parteienfinanzierung Einbußen in Millionenhöhe hingenommen haben, um deutlich mehr Männer aufstellen zu können.
Anders als Frankreich haben weder Brandenburg noch Thüringen Paritätsvorschriften für die Mehrheitswahl in den Wahlkreisen erlassen. In Frankreich werden bei Mehrheitswahlen in jedem Wahlkreis immer eine Frau und ein Mann in das Parlament gewählt (sog. Tandem oder Wahlkreisduo). Während in Frankreich die Wähler*innen immer eine Frau und einen Mann derselben Partei wählen müssen, sah der abgelehnte Gesetzesentwurf der Fraktion Bündnis90/Die Grünen in Brandenburg die Möglichkeit vor, auch eine Frau und einen Mann von verschiedenen Parteien wählen zu können.³⁴
Dass die Länder Brandenburg und Thüringen auf eine paritätische Wahlrechtsvorschrift für die Mehrheitswahl verzichtet haben, hängt wahrscheinlich damit zusammen, dass die Einführung eines Tandem- oder Duoprinzips zu einer zu hohen Abgeordnetenanzahl in den Landtagen führen würde. Um dies zu verhindern, müssten Wahlkreise zusammengelegt werden, was politisch schwierig ist. Um die Reduzierung von Wahlkreisen zu umgehen, wurde vorgeschlagen, dass die Parteien pro Wahlkreis immer eine Frau und einen Mann aufstellen und die Wählerinnen entscheiden, wer von beiden zum Zuge kommt. Aus rechtlicher Sicht ist dies eine charmante Variante, weil die Entscheidung über das Geschlechterverhältnis nicht vom Wahlrecht, sondern von den Wählerinnen getroffen wird. Es könnte jedoch eine mittelbare Diskriminierung von Frauen drohen, weil Frauen typischerweise über weniger finanzielle Ressourcen (Vermögensungleichheit, Entgeltungleichheit) für einen Wahlkampf verfügen und daher im Vergleich zu ihren männlichen Parteikollegen de facto weniger Chancen haben könnten. Auch wäre zu beobachten, welche Dynamik der Wahlkampf zwischen der Kandidatin und dem Kandidaten innerhalb der eigenen Partei entfaltet.

2. Verfassungsrechtliche Einwände und deren Bewertung

Gegen die bereits erlassenen Paritätsgesetze werden in der aktuellen Diskussion verfassungsrechtliche Einwände formuliert, die es nun zu diskutieren gilt.

Monistische Repräsentation
Es wird eingewendet, dass die erlassenen Paritätsregelungen mit dem monistischen Repräsentationsprinzip des Grundgesetzes konfligieren, weil das freie Mandat der Abgeordneten einer Gruppenrepräsentation entgegenstehe.
Das Repräsentationsmodell des Grundgesetzes – bzw. der Verfassungswissenschaft und Verfassungsdogmatik – ist ein historisch gewachsenes. Es wurzelt in der seit den demokratischen Revolutionen des 18. Jahrhunderts existierenden Abgrenzung zur direkten Demokratie und zum imperativen Mandat, das die Abgeordneten an ihre partikularen Wählergruppen bindet. Konträr dazu wird mit dem freien Mandat die Idee begründet, dass die Abgeordneten die gesamte (historisch männlich definierte) demokratische Nation repräsentieren. ³⁵ So hat etwa Edmund Burke formuliert: „Parliament is not a congress of ambassadors from different and hostile interests (...); but Parliament is a deliberative assembly of one nation, with one interest, that of the whole – where not local prejudices ought to guide, but the general good, resulting from the general reason of the whole.“³⁶
Dieses Repräsentationsverständnis rührt daher aus der Zeit, in dem sich das Parlament gegenüber der Monarchie behaupten und in der die bürgerlichen Kräfte um die Etablierung eines repräsentativ-demokratischen Herrschaftsmodells ringen mussten.³⁷ Dieses unitäre Repräsentationsverständnis drehte sich jedoch nicht um eine gleichberechtigte Repräsentation der Geschlechter, weshalb die Verweise auf das freie Mandat und die Annahme, dass durch die Gesamtheit der Abgeordneten eine Gesamtrepräsentation des demokratischen Wahlvolkes erreicht wird,³⁸ nicht ausreichend reflektieren, dass das Repräsentationsmodell historisch nichts zu einer geschlechtergerechten Repräsentation sagt – ganz im Gegenteil waren Frauen aus diesem ausgeschlossen.
Darüber hinaus führen die aktuellen Paritätsgesetze keine Gruppenrepräsentation ein. Repräsentative Demokratien reagieren auf den Umstand, dass in großen Kontexten eine demokratische Selbstorganisation unter Beteiligung aller Mitglieder nicht mehr möglich ist, sondern eine kleine Gruppe von Menschen zum Regieren auf Zeit ausgewählt werden muss.³⁹ Diese Gruppe erhält für eine Legislaturperiode den Auftrag, im Namen aller Mitglieder die politischen Entscheidungen durch von der Verfassung festgelegte Verfahren zu treffen. In diesem Sinne besteht – auch bei Paritätsgesetzen – die Fiktion, dass Abgeordnete den demokratischen Demos repräsentieren. Paritätsgesetze gewährleisten, dass Frauen auch Teil dieser kleinen Gruppe werden, die auf Zeit Macht inne hat und in gleicher Weise an der Staatsgewalt mitwirken. Paritätsgesetze sind daher auch mit einem unitären Repräsentationsbegriff vereinbar, weil sie die Fiktion einer Gesamtrepräsentation des Volkes durch das Parlament nicht infrage stellen.
Sie führen insbesondere keine geschlechtliche oder ständische Repräsentation in dem Sinne ein, dass Frauen mit ihrer Wahlstimme ihre Repräsentantinnen und Männer mit ihrer Stimme ihre Repräsentanten wählen und die Geschlechtergruppen jeweils ausschließlich durch die von ihnen gewählten Abgeordneten repräsentiert werden.⁴⁰
Paritätsgesetze basieren darüber hinaus nicht auf der Annahme, dass männliche Abgeordnete nicht auch die Interessen und Anliegen von Frauen repräsentieren können. Es soll vielmehr durch sie sichergestellt werden, dass auch Frauen in die kleine Gruppe der Abgeordneten gewählt werden, um für eine begrenzte Zeit an den politischen Entscheidungen mitzuwirken und das demokratische Volk im Parlament zu repräsentieren.
Die Einwände, es gehe primär darum, die Interessen von bestimmten Geschlechter-Gruppen im Sinne einer geschlechtlichen Repräsentation zu vertreten, gehen an dieser Zwecksetzung vorbei. Sie betonen zu stark, dass die erlassenen Wahlrechtsvorschriften an das Geschlecht anknüpfen, anstatt zu würdigen, dass dies dazu dient, die politische Gleichheit von Frauen nicht nur auf dem Papier, sondern auch in der Realität zu erreichen.

Parteifreiheit
Ein Paritätsgesetz beschränkt die Parteien in ihrer Freiheit, frei über die Aufstellung ihres politischen Personals zu entscheiden. Diese Beeinträchtigung ist jedoch verfassungsrechtlich gerechtfertigt. Insbesondere handelt es sich beim Reißverschlussprinzip um eine verhältnismäßige gesetzliche Verpflichtung. Die Parteien haben in den letzten 70 Jahren gezeigt, dass sich „freiwillig“ nur sehr langsam etwas ändert und von keiner kontinuierlichen Fortschrittsgeschichte ausgegangen werden kann. Die Bundestagswahl im Jahr 2017 sowie die Landtagswahlen im Jahr 2019 haben gezeigt, dass erhebliche Rückschritte zu beobachten sind. Die Frauenanteile sind um etwa 6%–11% gesunken. Mangels wirksamer Selbstverpflichtungen sind gesetzliche Vorschriften also erforderlich.
Die Verpflichtung auf das Reißverschlussprinzip ist auch angemessen, weil sie die Parteifreiheit nicht über das Ziel der Erreichung der Chancengleichheit für Frauen im politischen Prozess hinausgehend beeinträchtigt. Da das Grundgesetz den Parteien die bedeutsame Rolle in Art. 21 GG zuweist, als Bindeglied zwischen gesellschaftlicher Selbstorganisation und staatlicher Demokratie zu dienen, und sie ihre Freiheit bisher überwiegend zugunsten männlicher Kandidaten genutzt haben, ist eine gesetzliche Verpflichtung angemessen, um die demokratische Gleichheit von Frauen durchzusetzen.⁴¹
Das Reißverschlussprinzip stellt auch vor dem Hintergrund, dass die meisten Parteien einen geringeren Frauenanteil in ihrer Mitgliedschaft aufweisen, keine unangemessene Beeinträchtigung der Parteifreiheit dar. Es liegt in ihrer Verantwortung als Bindeglied zur staatlichen Demokratie, ausreichend politisches Personal zu rekrutieren und aufzubauen.⁴²

Wahlrechtsgleichheit männlicher Bewerber
Da die Paritätsgesetze von Brandenburg und Thüringen ein Reißverschlussprinzip vorsehen, können sich die Kandidaten und Kandidatinnen nur auf die Hälfte der Listenplätze bewerben. Darin könnte eine Benachteiligung aufgrund des Geschlechts und damit ein Verstoß gegen die passive Wahlrechtsgleichheit gemäß Art. 38 Abs. 1 S. 1 GG gesehen werden. Eine Ungleichbehandlung setzt jedoch eine konkrete Benachteiligung der einen Geschlechtergruppe gegenüber der anderen voraus. Da sich beim Reißverschlussprinzip beide Geschlechtergruppen jeweils nur auf 50% der Listenplätze bewerben können, besteht eine solche Benachteiligung nicht. Allein der Umstand, dass das Wahlrecht mit einer paritätischen Regelung an das Geschlecht anknüpft, genügt nicht für einen Gleichheitsverstoß, vielmehr bedarf es einer konkreten Bevorteilung oder Benachteiligung aufgrund des Geschlechts.
Selbst wenn man in dem Umstand, dass sich Parteimitglieder in einem Reißverschlussmodell nicht auf alle Listenplätze bewerben können, als Benachteiligung aufgrund des Geschlechts wertet, dann wäre diese nicht gleichheitswidrig, weil sie der Durchsetzung der politischen Gleichheit von Frauen dient. Das Reißverschlussmodell gewährleistet, dass Bewerberinnen die gleiche Chance wie Bewerber haben, von den Parteien aufgestellt und von dem Wahlvolk in die Parlamente gewählt zu werden. Dies kann entweder durch eine materiale Interpretation der Wahlrechtsgleichheit und des Demokratieprinzips oder im Wege der Rechtfertigung über Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG verfassungsdogmatisch begründet werden.⁴³

Chancen- und Ergebnisgleichheit
In der Diskussion um Paritätsgesetze spielt die Differenzierung zwischen Chancen- und Ergebnisgleichheit eine wichtige Rolle, weil in der verfassungsrechtlichen Literatur angenommen wird, dass nur solche Gleichstellungsmaßnahmen zulässig sind, die auf Chancengleichheit und nicht auf Ergebnisgleichheit zielen.⁴⁴
Mit Ergebnisgleichheit bzw. dem Begriff einer starren Quote ist der Umstand gemeint, dass bei der Besetzung einer Position Frauen nach einer bestimmten Quote bevorzugt werden und zwar unabhängig von ihrer Leistung und Qualifikation. Demgegenüber soll Chancengleichheit sicherstellen, dass alle Menschen unabhängig von ihrem Geschlecht die gleiche Chance haben, sofern sie gleich qualifiziert sind. Damit soll gewährleistet werden, dass sich die leistungsstärkere Person unabhängig von ihrem Geschlecht in einer Konkurrenzsituation durchsetzt (Leistungsprinzip).
Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG spricht weder von Ergebnis- noch von Chancengleichheit, sondern formuliert, dass bestehende Nachteile durch staatliches Handeln zu beseitigen sind. In der Begründung der Gemeinsamen Verfassungskommission heißt es zu Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG, dass die Formulierung klarstellen soll, dass „es darum geht, eine faktische Gleichberechtigung zwischen Frauen und Männern zu erreichen.“ Eine starre Quote von 50% wurde (ohne weitere Ausführungen) für unzulässig erachtet. Dennoch seien „Benachteiligungssituationen vorhanden“, „die beseitigt werden sollen.“⁴⁵
Für den Bereich der Verwaltung hat der Europäische Gerichtshof geurteilt, dass bei Beförderungsstellen ein automatischer Vorrang von Frauen bis zum Zeitpunkt, ab dem ein Anteil von 50% erreicht ist, unzulässig sei und es aufgrund des Leistungsprinzips immer einer Berücksichtigung des männlichen Bewerbers bedürfe. Da aufgrund von Geschlechter­stereotypen und der geschlechtlichen Arbeitsteilung Frauen auch bei gleicher Qualifikation nicht über die gleichen Chancen im öffentlichen Dienst verfügen, sei aber eine Bevorzugungsregelung mit Öffnungsklausel zulässig. ⁴⁶ Diese Rechtsprechung lässt sich jedoch nicht einfach auf den politischen Bereich übertragen, weil es hier kein definiertes „Stellenprofil“ und kein verwaltungsrechtliches Leistungsprinzip gibt.
Für den politischen Bereich kann beobachtet werden, dass Parteien ohne wirksame Selbstverpflichtung durchgehend deutlich weniger Frauen als Männer für Wahlen nominieren.⁴⁷ Dies wird insbesondere daran deutlich, dass selbst die Parteien, die sich auf 50% bei Listenwahlen verpflichtet haben und programmatisch für Gleichberechtigung stehen, bei den Direktmandanten diese Quote nicht erreichen.⁴⁸ Am Beispiel der CDU, die bei den Bundestagswahlen regelmäßig den Löwenanteil der Direktmandate gewinnt, zeigt sich darüber hinaus, dass Frauen insbesondere bei aussichtsreichen Kandidaturen seltener aufgestellt werden: Während bei der Bundestagswahl 2017 der Frauenanteil der CDU-Landeslisten (entsprechend des internen Quorums von 40%) bei 39% lag, betrug der Anteil bei den Direktmandaten nur 22%. Da die CDU 185 Sitze über die Direktmandate gewann und ihr zusätzlich noch weitere 15 Sitze zustanden, die über die Liste vergeben wurden, wurden 159 Männer und 41 Frauen von der CDU in den Bundestag gewählt.⁴⁹ Dies entspricht einem Anteil von 20%. An diesen empirischen Zahlen wird deutlich, dass „Chancengleichheit“ nur in der Höhe einer wirksamen Verpflichtung besteht – sei es einer parteiinternen oder gesetzlichen. Chancen- und Ergebnisgleichheit lassen sich daher nicht einfach voneinander trennen. Daher muss auch die Gleichsetzung von 50% Listenanteil und Ergebnisgleichheit hinterfragt werden. Möglicherweise bedarf es einer Verpflichtung auf 50%, um Chancengleichheit de-facto zu erreichen.
Für die Ausgestaltung des Wahlrechts ist darüber hinaus zu berücksichtigen, dass der Legislative nach Art. 38 Abs. 3 GG ein weiter Entscheidungsspielraum zusteht und, wie bereits argumentiert, im politischen Bereich kein Leistungsprinzip existiert. Sie kann über das Wahlsystem frei entscheiden und muss innerhalb des gewählten Systems die Wahlrechtsgrundsätze und die Gleichberechtigung verwirklichen.⁵⁰
Die Paritätsgesetze in Brandenburg und Thüringen schreiben mit dem Reißverschlussprinzip kein Ergebnis für die Landtage fest, sondern setzen am Aufstellungsprozess an, indem sie garantieren, dass Frauen und Männer die gleiche Chance haben nominiert zu werden. Für die Entscheidung, welche Kandidatinnen und Kandidaten in die Parlamente einziehen, bedarf es der Wahlentscheidung des Wahlvolks. Für das Geschlechterverhältnis nach der Wahl kommt es daher u. a. darauf an, ob die Parteien einen Mann oder eine Frau auf den ersten Platz der Wahlliste setzen, ob eine gerade oder ungerade Anzahl von Sitzen im Parlament erreicht wurde und ob auch Menschen mit einem dritten Geschlecht unter den Gewählten sind. Darüber hinaus gibt es bisher keine Regelung für die Direktmandate, weshalb auch dieser Umstand zeigt, dass das Reißverschlussprinzip alleine keine Geschlechterparität in den Landtagen von Brandenburg und Thüringen herstellen wird – mithin nicht automatisch zu einer Ergebnisgleichheit führt.
Für die Reform der Wahlkreise existieren verschiedene Vorschläge, die bereits weiter oben dargelegt wurden. Den Tandem-Modellen ist gemein, dass immer eine Frau und ein Mann pro Wahlkreis in das Parlament gewählt werden, auch wenn es der Entscheidung der Wählenden überlassen bleibt, welche Personen das genau sind. Hier liegt es nahe, von Ergebnisgleichheit zu sprechen. Frauke Brosius-Gersdorf argumentiert daher, dass der Gesetzgeber mit solch einer Regelung über das Ziel der Chancengleichheit hinaus schieße und nachweisen müsse, dass in dem alternativen Modell, in dem durch den Wahlakt entschieden wird, ob ein Mann oder eine Frau in das Parlament einzieht, keine Chancengleichheit besteht; ansonsten drohe eine Bevormundung der Wählerschaft.⁵¹ Auch wenn dieser Einwand prima facie nachvollziehbar ist, bleibt er dennoch hinterfragbar. Denn wenn man davon ausgeht, dass dem Gesetzgeber grundsätzlich ein weiter Entscheidungsspielraum bei der Ausgestaltung des Wahlrechts zusteht und sich die Ablehnung der Ergebnisgleichheit aus der Ablehnung einer leistungsunabhängigen Frauenförderung speist, dann besteht im Wahlrecht konträr zum Erwerbsleben (bzw. der Verwaltung) der Unterschied, dass keine Konkurrenzsituation vorliegt, in der Frauen „zulasten“ von Männern bevorzugt werden. Frauen werden nicht zum Nachteil von Männern gewählt, weil die Geschlechter nicht um einen Sitz konkurrieren. Männer und Frauen würden daher alleine mit einer Person eines dritten Geschlechts konkurrieren. Daher ist die Wahlgleichheit von männlichen Kandidaten nicht durch „Ergebnisgleichheit“ beeinträchtigt.
Im Ergebnis dürfte der qualitative Unterschied eines Tandem-Modells zu einer paritätischen Wahlliste somit marginal sein. Daher erscheint es nicht konsequent zu sein, bei paritätisch besetzten Wahllisten von Chancengleichheit und bei den Wahlkreis-Tandems von Ergebnisgleichheit zu sprechen. In beiden Fällen setzen die Regelungen – im Sinne der Chancengleichheit – am Aufstellungsverfahren an und verpflichten die Parteien dazu, eine gleiche Anzahl von Frauen und Männern aufzustellen, es bleibt aber in beiden Fällen den Wählenden überlassen, welche Wahllisten bzw. Wahlkreis-Tandems sie wählen. Ebenso wird in beiden Fällen durch die paritätischen Vorgaben für die Aufstellung die geschlechtliche Zusammensetzung des Parlaments in paralleler Art und Weise beeinflusst. Abweichungen von einer Ergebnisparität werden bei den Wahllisten durch die Besetzung des ersten Listenplatzes und durch ungerade Sitzanzahlen erzeugt. Bei Wahlkreis-Tandems sind Abweichungen von der Ergebnisparität denkbar, wenn Personen mit einem dritten Geschlecht ins Parlament gewählt werden. Aufgrund des weiten Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers sowohl für das Wahlrecht als auch für die Umsetzung des Gleichstellungsgebots dürfte es ihm zusammenfassend nicht verwehrt sein, beide Wahlsysteme zur Durchsetzung der de-facto Gleichberechtigung in den Parlamenten im Sinne der Parität zu reformieren.