Sonderurlaub für die Betreuung des Kindes der Lebenspartnerin

Wird einer Beamtin, die in eingetragener Lebenspartnerschaft lebt, Sonderurlaub für die Betreuung des von der Lebenspartnerin nach einverständlicher Samenspende geborenen Kindes verweigert, so liegt darin ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG, weil sie ohne sachlichen Grund schlechter gestellt wird als Beamte, die die rechtliche Elternstellung für ihr Kind innehaben.
Zugleich liegt in dieser Schlechterstellung ein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 GG, der die tatsächlichen Lebens- und Erziehungsgemeinschaften von Eltern und Kindern schützt. Wenn, wie im vorliegenden Fall, die Mitmutter rechtlich daran gehindert ist, die rechtliche Elternstellung einzunehmen, so darf sie deshalb nicht schlechter gestellt werden, als Elternteile, die die Elternstellung automatisch mit der Geburt erhalten.
(Leitsätze der Redaktion)
Urteil des VG Berlin vom 09.09.2021 – VG 36 K 68/19

Aus dem Sachverhalt:
Die 1983 geborene Klägerin wendet sich gegen die Ablehnung ihres Antrages auf Gewährung von Sonderurlaub unter Fortzahlung der Bezüge für die Betreuung ihres Stiefsohnes.
Die Klägerin steht als Justizhauptwachtmeisterin (BesGr A 5) in den Diensten des beklagten Landes.
Seit dem 11.03.2016 steht die Klägerin in einer eingetragenen Lebenspartnerschaft mit Frau C, geb. R. Am ... 2017 gebar die Lebenspartnerin der Klägerin den mithilfe einer ärztlich unterstützten künstlichen Befruchtung gezeugten Sohn M. Für die Niederkunft der Lebenspartnerin wurde der Klägerin Sonderurlaub unter Fortzahlung der Dienstbezüge gewährt. Am 23.11.2017 beantragte die Klägerin die Gewährung von Sonderurlaub für den Zeitraum 23. bis 28.11.2017, weil ihre eingetragene Lebenspartnerin schwer erkrankt sei und sie die Betreuung des in ihrem Haushalt lebenden gemeinsamen Kindes übernehmen müsse. Zum Nachweis reichte sie eine ärztliche Bescheinigung über die Erkrankung ihrer Lebenspartnerin ein.
Nach Anhörung der Klägerin und Beteiligung der Frauenvertreterin wies der Präsident des Kammergerichts den Antrag der Klägerin mit Bescheid vom 04.01.2018 zurück. Bei schwerer Erkrankung einer Betreuungsperson sei Urlaub unter Fortzahlung der Dienstbezüge für bis zu vier Arbeitstage im Kalenderjahr zu gewähren, wenn die Beamtin oder der Beamte deshalb die Betreuung ihres oder seines Kindes, das das achte Lebensjahr noch nicht vollendet habe, übernehmen müsse. Nach dem Wortlaut der Vorschrift müsse es sich um das eigene oder angenommene Kind handeln. Nach Auskunft der Finanzverwaltung komme es darauf an, ob die Klägerin (Mit-)Inhaberin der elterlichen Sorge für das betroffene Kind sei. Eine Anwendung der Norm auf Stiefkinder bzw. eine Anwendung im Vorgriff auf die angestrebte Adoption des Kindes komme nicht in Betracht. Der Klägerin wurden für die vier Tage sogenannte Gleittage bewilligt.
Hiergegen erhob die Klägerin am 01.02.2018 Widerspruch. Das Kind M sei mithilfe eines Spendersamens gezeugt worden. Sie habe in diesem Zuge einen notariell beglaubigten Vertrag unterzeichnen müssen, wonach sie unterhaltsverpflichtet sei. Das Kind lebe dauerhaft in dem gemeinsamen Haushalt. Nach dem Notkaiserschnitt habe die Lebenspartnerin erhebliche gesundheitliche Beschwerden gehabt, sodass die Klägerin die Betreuung des Kindes und ihrer Lebenspartnerin übernehmen musste. Die Klägerin habe versucht, die Zeit mit Resturlaub und Überstunden abzudecken, bis alle Möglichkeiten ausgeschöpft gewesen seien. Rechtlich gesehen könne sie nicht als Mutter in die Geburtsurkunde eingetragen werden. Auch die Beantragung des gemeinsamen Sorgerechts sei nicht möglich. Lediglich eine Adoption ab Woche acht nach der Geburt sei möglich. Sie habe Elternzeit gewährt bekommen und beziehe Elterngeld. Sie bitte um eine analoge Anwendung der Vorschrift auf ihren Fall. […]
Mit Widerspruchsbescheid vom 11.01.2019 wies die Senatsverwaltung für Justiz, Verbraucherschutz und Antidiskriminierung den Widerspruch der Klägerin zurück. […] Hiergegen hat die Klägerin am 5.02.2019 hiesige Klage erhoben, mit der sie ihr Begehren weiterverfolgt. […]

Aus den Gründen:
Die Klage, über die die Kammer aufgrund des erklärten Einverständnisses der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheidet (§ 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO), hat Erfolg. […]
Die Klage ist auch begründet. Der Bescheid des Präsidenten des Kammergerichts vom 4. Januar 2018 in Gestalt des Widerspruchsbescheides der Senatsverwaltung für Justiz, Verbraucherschutz und Antidiskriminierung vom 11. Januar 2019 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Ihr steht ein Anspruch auf erneute Entscheidung über ihren Antrag auf die Gewährung von Sonderurlaub zu, § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO.
Rechtsgrundlage für die Gewährung von Sonder­urlaub ist § 7 Abs. 1 Satz 1 und 2 der Verordnung über den Urlaub der Beamten und Richter aus besonderen Anlässen vom 14.11.1966 in der Fassung vom 01.01.1971 (GVBl. 1971, S. 245) zuletzt geändert durch Art. III der Verordnung vom 18.12.2018 (GVBl. S. 706) (Sonderurlaubsverordnung – ­SUrlVO). Nach dieser Vorschrift kann dem Beamten aus wichtigen persönlichen Gründen Urlaub unter Fortzahlung der Besoldung und unter Beschränkung auf das notwendige Maß gewährt werden. Tatbestandsvoraussetzung der Gewährung von Sonderurlaub ist das Vorliegen eines „besonderen wichtigen Grundes“. Hierbei handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der jedoch der vollen gerichtlichen Kontrolle unterliegt. […]
Der Beklagte hat die Bedeutung des Begriffs sowie das ihm durch die Vorschrift eröffnete Ermessen („kann“) durch Erlass der auf Grundlage von § 7 Abs. 1 Satz 2 SUrlVO erlassenen Ausführungsvorschriften über den Urlaub der Beamtinnen und Beamten und Richterinnen und Richter aus besonderen Anlässen (AV Sonderurlaubsverordnung – AV SUrlVO) vom 07.03.2007 zur Bewirkung einer gleichmäßigen Handhabe konkretisiert. Diese Ausführungsvorschriften sind gemäß § 6 Abs. 5 Satz 2 des Gesetzes über die Zuständigkeiten in der Allgemeinen Berliner Verwaltung (Allgemeines Zuständigkeitsgesetz – AZG) inzwischen außer Kraft getreten. Nach Auskunft des Beklagten sind sie mit Rundschreiben der Senatsverwaltung für Inneres und Sport I Nr. 8/2013 vom 04.03.2013 zur Weiteranwendung empfohlen worden. […] Vorliegend dient die Ausdifferenzierung des § 1 Abs. 1 AV SUrlVO der Begriffsbestimmung des „besonderen wichtigen Grundes“; liegen diese Fälle vor, so hat der Beklagte sich dahingehend gebunden, dass bei Vorliegen der Voraussetzungen eine Ermessensreduzierung auf null vorliegt und der Sonderurlaub zu erteilen ist.

Die Ausführungsvorschriften sehen in § 1 Abs. 1 Nr. 4 lit. c vor, dass Urlaub unter Fortzahlung der Dienstbezüge bis zu vier Arbeitstage im Kalenderjahr zu gewähren ist für die schwere Erkrankung einer Betreuungsperson, wenn die Beamtin oder der Beamte deshalb die Betreuung ihres oder seines Kindes, das das achte Lebensjahr noch nicht vollendet hat oder wegen körperlicher, geistiger oder seelischer Behinderung dauernd pflegebedürftig ist, übernehmen muss.
Der Beklagte versteht hierbei den Begriff des „Kindes“ dahingehend, dass dieser lediglich leibliche bzw. angenommene Kinder umfasst; Stief- und Pflegekinder seien nicht erfasst, weil maßgeblich die rechtliche Elternstellung des Beamten oder der Beamtin sei. Mangels rechtlicher Elternstellung für das Kind könne daher der Klägerin der Sonderurlaub nicht gewährt werden. Damit geht der Beklagte davon aus, dass in der Situation der Klägerin kein „besonders wichtiger Grund“ im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 SUrlVO vorliege.

Diese Auslegung des § 7 Abs. 1 Satz 1 SUrlVO verstößt indes gegen Art. 3 Abs. 1 i. V. m. Art. 6 Abs. 1 GG. Die Auslegung führt dazu, dass Beamte, die sich in einer Situation wie die Klägerin befinden, ohne sachlichen Grund schlechter gestellt werden als Beamte, die die rechtliche Elternstellung für ihr Kind innehaben. Die Vorschrift ist vielmehr im Lichte des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes verfassungskonform auszulegen.
Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. […] Zudem ist das Schutzgebot dieser Vorschrift besonders zu berücksichtigen, wenn das geltende Recht eine Form der Familie schlechter stellt, die sich von der Gemeinschaft verheirateter Elternteile mit ihren Kindern nicht unterscheidet (vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. November 2004 – 1 BvR 684.98 – juris Rn. 56).
In der streitigen Auslegung differenziert der Beklagte zwischen einem Beamten, der die rechtliche Elternstellung für ein in seinem Haushalt lebendes Kind innehat, einerseits und einem Beamten, der diese rechtliche Stellung nicht innehat, andererseits. Während dem einen im Falle einer schweren Erkrankung der Betreuungsperson bis zu vier Tagen Sonder­urlaub zu gewähren ist, wird dieser letzterem nicht gewährt. Diese Unterscheidung ist – in jedem Falle für den hier vorliegenden Fall der Betreuungsbedürftigkeit eines Kindes der eingetragenen Lebenspartnerin – sachlich nicht gerechtfertigt.
Der Sonderurlaub konkretisiert die Fürsorgepflicht des Dienstherrn (§ 45 – BeamtStG) im Verhältnis zur Dienstleistungspflicht des Beamten (§ 34 Satz 1 BeamtStG). Sinn und Zweck der Gewährung von Sonderurlaub im Falle der schweren Erkrankung der Betreuungsperson ist es, dem Beamten oder der Beamtin die Vereinbarkeit von Familie und Beruf zu erleichtern. Die Betreuung des im Haushalt lebenden Kindes soll in einer akuten Notlage sichergestellt werden, wenn die Betreuungsperson erkrankt ist und die Betreuung vorübergehend nicht leisten kann. Hierbei handelt es sich um ein solch schwerwiegendes Ereignis aus dem persönlichen Bereich des Beamten oder der Beamtin, das es billig und zumutbar erscheinen lässt, dass der Dienstherr mit Rücksicht auf die ihm obliegende Fürsorgepflicht als Ausnahme von dem hergebrachten, in Art. 33 Abs. 5 GG verfassungsrechtlich verankerten Grundsatz der vollen Dienstleistungspflicht des Beamten kurzfristig auf die Dienstleistung des Beamten verzichtet, ohne dafür einen Ausgleich zu verlangen.
Diesen Zweck erfüllt die Gewährung von Sonderurlaub auch im Falle der Notwendigkeit der Betreuung eines Stiefkindes eines in einer Lebenspartnerschaft lebenden Beamten. Die rechtliche Elternstellung gegenüber dem betreuungsbedürftigen Kind ist dabei kein sachliches Differenzierungskriterium, weil es im Hinblick auf den Zweck des Sonderurlaubs keine Unterschiede zwischen den Vergleichsgruppen gibt, die eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. Auch der Beklagte hat keine Gründe für die Ungleichbehandlung vorgetragen. In beiden Fällen befindet sich die Familie in einer akuten Notlage, der nur durch die Gewährung des Sonderurlaubs begegnet werden kann. Die Fürsorgepflicht des Staates aber bezieht sich auf beide Familienformen gleichermaßen.

In diesem Rahmen ist die Schutzdimension des Familiengrundrechts aus Art. 6 Abs. 1 GG zu beachten. Denn Art. 6 Abs. 1 GG schützt die tatsächliche Lebens- und Erziehungsgemeinschaft von Eltern mit Kindern als Familie. Der Schutz der Familie nach Art. 6 Abs. 1 GG reicht insofern über das Elternrecht des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG hinaus, als er auch Familiengemeinschaften im weiteren Sinne einbezieht, die als soziale Familien von einer rechtlichen Elternschaft unabhängig sind. Damit ist auch die sozialfamiliäre Gemeinschaft geschützt, die aus eingetragenen Lebenspartnern und dem leiblichen oder angenommenen Kind eines Lebenspartners besteht. Der Grundrechtsschutz setzt nicht den Bestand rechtlicher Verwandtschaft voraus. Ebenso wenig wie bei verschiedengeschlechtlichen Paaren wird bei gleichgeschlechtlichen Paaren vorausgesetzt, dass beide Partner Eltern im rechtlichen Sinne sind (BVerfG, Urteil vom 19. Februar 2013 – 1 BvL 1/11; ­BVerfG – 1 BvR 3247/09 – juris Rn. 61 ff.). Es ist auch ohne Weiteres davon auszugehen, dass die behüteten Verhältnisse einer Lebenspartnerschaft das Aufwachsen von Kindern ebenso fördern kann wie die einer verschiedengeschlechtlichen Ehe (BVerfG, Urteil vom 19. Februar 2013 – 1 BvL 1/11, BVerfG – 1 BvR 3247/09 – juris Rn. 80). Die Verwehrung der Gewährung des Sonderurlaubs im Falle der schweren Erkrankung der Betreuungsperson an Beamte in einer solchen Familienkonstellation erschwert das durch Art. 6 Abs. 1 GG geschützte familiäre Zusammenleben des Kindes mit den Eltern, weil sie einer gleichberechtigten Wahrnehmung der Elternverantwortung durch beide Lebenspartner entgegensteht.

Im Falle der Klägerin tritt noch hinzu, dass es ihr zum Zeitpunkt der begehrten Sonderurlaubsgewährung unmöglich war, eine rechtliche Elternstellung für das Kind ihrer Lebenspartnerin zu erlangen. Als Frau, die mit ihrer gleichgeschlechtlichen Lebenspartnerin ein Kind mit Hilfe einer ärztlich unterstützten künstlichen Befruchtung bekommen hat, wurde sie nicht kraft Gesetzes rechtlicher Elternteil des Kindes. Sie war vielmehr auf die Adoption des Kindes nach § 1741 Abs. 2 Satz 3 des Bürgerlichen Gesetzbuches – BGB – bzw. § 7 Satz 1 des Lebenspartnerschaftsgesetzes – LPartG – verwiesen. Eine solche Adoption des Kindes der Ehe- bzw. Lebenspartnerin ist jedoch erst acht Wochen nach der Geburt des Kindes möglich. Denn für die Annahme als Kind ist die Einwilligung des rechtlichen Elternteils notwendig, die gemäß § 1747 Abs. 2 Satz 1 BGB erst erteilt werden kann, wenn das Kind acht Wochen alt ist. Bis zur Adoption des Kindes hat die Lebenspartnerin nur das so genannte „kleine Sorgerecht“ des § 9 Abs. 1 LPartG bzw. § 1687b BGB, wonach der Lebenspartner eines allein sorgeberechtigten Elternteils im Einvernehmen mit dem sorgeberechtigten Elternteil die Befugnis zur Mitentscheidung in Angelegenheiten des täglichen Lebens des Kindes hat.
Vor diesem Hintergrund ist die Verweigerung des Sonderurlaubs an die Klägerin gleichzeitig auch eine mittelbare Benachteiligung der Klägerin im Vergleich zu einem Beamten in einer heterosexuellen Ehe. Denn ein Ehemann, der mit seiner Ehefrau ein Kind mit Hilfe einer ärztlich unterstützten künstlichen Befruchtung bekommen hat, wird kraft Gesetzes gemäß § 1592 Nr. 1 BGB rechtliches Elternteil des gemeinsamen Kindes. Die Rechtfertigung der Ungleichbehandlung von Verheirateten und eingetragenen Lebenspartnern unterliegt aber hohen verfassungsrechtlichen Anforderungen, weil die Ungleichbehandlung die sexuelle Identität betrifft (vgl. BVerfGE 124, 199, 220 f.; BVerfGE 126, 400, 419; BVerfG, Beschluss vom 18. Juli 2012 – 1 BvL 16/11 – juris Rn. 40). Zumindest seit der Einführung des § 1600d Abs. 4 BGB ab dem 1. Juli 2018, wonach ein Samenspender für eine ärztlich unterstützte künstliche Befruchtung im Sinne des § 1600d Abs. 4 BGB nicht als Vater des Kindes festgestellt werden kann, kann von der Verfassungswidrigkeit der Regelung des § 1592 Nr. 1 BGB ausgegangen werden, weil nunmehr ein durch ärztlich unterstützte künstliche Befruchtung gezeugtes und in der gleichgeschlechtlichen Ehe der Mutter geborenes Kind kraft Gesetzes nur einen rechtlichen Elternteil hat. Dies verletzt sowohl das Grundrecht des Kindes als auch das Grundrecht der Ehefrau der Mutter aus Art. 3 Abs. 1 GG (KG Berlin, Vorlagebeschluss vom 24. März 2021 – 3 UF 1122.20 – juris Rn. 54 ff.). […]

Der Beklagte hat sein Ermessen in den Ausführungsvorschriften dahingehend konkretisiert, dass in den von § 1 Abs. 1 AV SUrlVO erfassten Fällen Sonder­urlaub zu gewähren ist. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass auch im vorliegenden Fall im Sinne einer Ermessensreduzierung auf null Sonderurlaub zu gewähren gewesen wäre, weil keine Ermessenserwägungen ersichtlich sind, die vorliegend zu einem abweichenden Ergebnis führen könnten. […]