Sorge- und Umgangsrecht bei Partnerschaftsgewalt: Frauen- und Kinderrechte effektiv schützen

Einleitung

Das Übereinkommen des Europarats vom 11.5.2011 „Verhütung und Bekämpfung von Gewalt gegen Frauen und häuslicher Gewalt“ (Istanbul-Konvention) ist am 1.2.2018 für Deutschland im Range eines Gesetzes in Kraft getreten. Zweck des Übereinkommens ist es, „Frauen vor allen Formen von Gewalt zu schützen und Gewalt gegen Frauen und häusliche Gewalt zu verhüten, zu verfolgen und zu beseitigen“ (Art. 1 Abs. 1 a) IK). Unter den Begriff „häusliche Gewalt“ fällt u. a. „körperliche, sexuelle psychische oder wirtschaftliche Gewalt zwischen früheren oder derzeitigen Eheleuten oder Partnerinnen bzw. Partnern“, darüber hinaus auch Gewalt zwischen Eltern und Kindern oder zwischen anderen Familienangehörigen eines Haushalts (Art. 3 b) IK). Der Beitrag behandelt alle Formen von geschlechtsspezifischer Gewalt i. S. d. Art. 3 a, d IK in (heterosexuellen) Partnerschaften. In Orientierung an der aktuellen polizeilichen Kriminalstatistik des BKA werden bestehende oder aufgelöste Paarbeziehungen erfasst (Ehe, geschiedene Ehe, nicht eheliche Lebensgemeinschaft, nicht eheliche Lebensgemeinschaft nach Trennung).¹
Art. 31 Abs. 2 IK bestimmt: Es ist sicherzustellen, dass
„in den Geltungsbereich dieses Übereinkommens fallende gewalttätige Vorfälle bei Entscheidungen über das Besuchs- und Sorgerecht betreffend Kinder berücksichtigt werden“,
„die Ausübung des Besuchs- oder Sorgerechts nicht die Rechte und die Sicherheit des Opfers oder der Kinder gefährdet.“
Damit besteht ein originärer Anspruch des gewaltbetroffenen Elternteils und der Kinder auf Schutz vor (nachwirkender) Gewalt. Entscheidungen zum Sorge- und Umgangsrecht und die Gestaltung der Ausübung des Sorge- und Umgangsrechts müssen diesen Schutz gewährleisten. Diese Regelung wird bislang nicht ausdrücklich im Familien- und Familienverfahrensrecht umgesetzt. Am 1.2.2018 ist die Istanbul-Konvention für die Bundesrepublik in Kraft getreten; sie gilt damit im Range eines Bundesgesetzes. Im Rahmen des Gebots der völkerrechtskonformen Auslegung innerstaatlichen Rechts müssen Behörden und Gerichte die Wertungen der Konvention beachten und anwenden.²
Der Beitrag erörtert Fragen des Sorge- und Umgangsrecht bei Partnerschaftsgewalt unter besonderer Berücksichtigung der Vorgaben der Istanbul-Konvention (IK) und der UN-Kinderrechtskonvention (UN-KRK).³ Um die geschlechtsspezifische Dimension zu verdeutlichen, werden neben Daten aus dem Hellfeld der Partnerschaftsgewalt (PKS) Befunde aus Dunkelfeldstudien referiert. Diese zeigen u. a., dass Gewalt im Muster des „intimate terrorism“ weit überwiegend Frauen betrifft. Eine Gefährdungseinschätzung wegen des Risikos der nachwirkenden Gewalt bei (gemeinsamer) Sorge und Umgangskontakten ist notwendig. Deren Ergebnis sowie die gravierenden physischen und psychischen Beeinträchtigungen von erlebter Gewalt für die Kinder müssen in Entscheidungen zum Sorge- und Umgangsrecht einfließen. Der Beteiligung von Kindern, insbesondere dem geäußerten Kindeswille kommt dabei essentielle Bedeutung zu.

Geschlechtsspezifische Prävalenz

Eine Annäherung an die Inzidenz von Partnerschaftsgewalt in Deutschland liefert die Polizeiliche Kriminalstatistik (PKS) des Bundeskriminalamts zu „Häuslicher Gewalt“. Sie bildet jedoch ausschließlich das polizeiliche Hellfeld ab und wird damit stark vom Anzeigeverhalten der Betroffenen beeinflusst. Das Dunkelfeld ist sehr groß. Die Auswertung für Partnerschaftsgewalt⁴ im o. g. S. anhand ausgewählter Straftaten zeigt folgende Zahlen für 2023:

• 167.639 Opfer, davon 79,2 % weiblich, 20,8 % männlich,

• Tatverdächtige: 77,6 % männlich 22,4 % weiblich,

• Vorsätzliche einfache Körperverletzung: 99.255 Opfer, davon 77 % weiblich und 22 % männlich,

• Bedrohung, Stalking, Nötigung: 41.352 Opfer, davon 87 % weiblich, 13 % männlich,

• Gefährliche Körperverletzung: 19.121 Opfer, davon 67 % weiblich, 33 % männlich,

• Vergewaltigung, sexuelle Nötigung, sexuelle Übergriffe: 4.284 Opfer, davon 98 % weiblich, 2 % männlich (= 11 Frauen pro Tag).

• 155 Frauen wurden getötet, davon 9 Frauen durch Körperverletzung mit Todesfolge. 24 Männer sind Opfer von Partnergewalt geworden (§§ 211, 212 StGB). 176 Frauen und 56 Männer wurden Opfer eines versuchten Tötungsdelikts.

Diese Daten zeigen – unter Berücksichtigung der Hellfeldproblematik – eine eindeutige Tendenz: Frauen sind häufiger Opfer von angezeigter Partnergewalt; bei bestimmten Delikten (Bedrohung, Nötigung, Stalking, sexuelle Gewalt und Freiheitsberaubung) ist die Gewalt deutlich geschlechterspezifisch asymmetrisch. Dies gilt insbesondere auch für versuchte und vollendete Tötungsdelikte durch (Ex-)Partner.⁵ Nur im Deliktsbereich der einfachen Körperverletzung zeigt sich ein relevanter Anteil männlicher Opfer. Diese Daten zeigen die geschlechtsspezifische Prävalenz für das Hellfeld.
Aktuelle repräsentative Dunkelfeldstudien zu Opfererfahrungen bzw. Täterschaft liegen für Deutschland nicht vor. In der jetzt 20 Jahre alten Untersuchung 2004 gab jede vierte befragte Frau (25 %) an, mindestens einmal körperliche und/oder sexuelle Gewalt durch den (Ex-)Partner erlebt zu haben.⁶ Eine europäische Studie aus 2014 kommt mit 22 % zu ähnlich hohen Prävalenzen für Deutschland.⁷ Eine neuere Dunkelfelduntersuchung⁸ zu geschlechtsspezifischer Prävalenz betätigt die Hellfeld-Befunde: Frauen erleben häufiger und regelmäßiger körperliche, sexuelle und ökonomische Gewalt; nur bei psychischer Gewalt zeigt sich eine annähernd gleiche Verteilung. Eine repräsentative Befragung von Männern zeigt: Männer werden weniger Opfer von körperlicher und sexueller Gewalt; sie erleben seltener systematische und regelmäßige Gewalt mit schweren Verletzungen.⁹

„Intimate Terrorism“: Gefährdungs­einschätzungen – vor Entscheidungen zum Sorge- und Umgangsrecht

Gewalt in Partnerschaften verletzt Frauen in ihrer Intimbeziehung und zugleich in ihrem individuellen privaten Schutzraum: dem eigenen Zuhause. Der massive Vertrauensbruch durch den Intimpartner verstärkt das Gefühl der Schutzlosigkeit und des Ausgeliefertseins.¹⁰ Dabei haben einzelne Gewalttaten einen Anfang und ein Ende, jedoch ist Gewalt in Partnerschaften ein prozessuales Geschehen, das in ein besonderes, von emotionaler Nähe und gegenseitigen Abhängigkeiten gekennzeichnetes Beziehungsnetz mit eigenen Dynamiken eingebettet ist. Gewalt in Beziehungen kann die Folge einer Eskalation eines zunächst verbal ausgetragenen Konflikts sein („situational couple violence“), die zu gegenseitiger körperlicher Gewalt eskaliert. Sie kann auch Teil eines systematischen Gewalt- und Kontrollverhaltens sein mit dem Ziel, eigene Dominanzansprüche durchzusetzen und die Selbstbestimmung und Freiheit des anderen/der anderen nachhaltig einzuschränken („intimate terrorism“).¹¹
Eine nur quantitative Analyse wird der Komplexität geschlechtsspezifischer Partnerschaftsgewalt demnach nicht gerecht. Untersuchungen v. a. aus dem angelsächsischen Raum zeigen, dass das Erleiden von Gewalt in Beziehungen bei Frauen und Männern nicht spiegelbildlich gleich, sondern mit dem Geschlecht verbunden unterschiedlich ist. Bei Mustern, Formen und Folgen der Gewalt zeigen sich erhebliche Unterschiede. So gibt die Mehrheit der Frauen, die Gewalt ausüben, an, selbst Opfer von Partnergewalt geworden zu sein. Bei dem Muster „situational couple violence“ gibt es keine geschlechtsspezifischen Täter-Opfer-Konstellationen. Frauen und Männer werden gleich häufig gewalttätig. Es handelt sich häufig um leichte körperliche und psychische Gewalt ohne schwerwiegende Verletzungsfolgen. Demgegenüber ist das Gewaltmuster „intimate terrorism“ weit überwiegend von männlicher Gewalt geprägt.¹²
Dieses Gewaltmuster kann als „Kreislauf der Gewalt“ beschrieben werden: die Gewalthandlungen nehmen über die Zeit an Häufigkeit und Intensität zu, unterbrochen von Phasen des Bemühens um ein gewaltloses Beziehungsverhalten bis sich die Spannung bis zum nächsten Gewaltausbruch wieder aufbaut. Die Gewaltbetroffenen leben in einem ständigen Wechsel zwischen Versprechungen, sozialer Kontrolle und neuer Gewalt; dadurch kommt es zu permanentem Stress und Angst vor nächsten Gewalttaten.¹³ In dieser Strategie des „Intimite terrorism“ werden in der Regel neben physischer Gewalt auch vielfältige Formen psychischer Gewalt ausgeübt, die Ausdruck einer Vorstellung von geschlechtsbezogener Ungleichwertigkeit und männlicher Dominanz sind. Dazu zählen u. a. permanentes Kontrollverhalten, soziale Isolation, Demütigungen und Einschüchterung. Die Tathandlungen dürfen nicht segmentiert beurteilt werden, sondern in einer Gesamtschau, sodass diese spezifische, intensive und andauernde Gewaltdynamik als „psychische Gewalt“ zu bewerten ist.¹⁴ In von systematischer Gewalt geprägten Beziehungen erleiden Frauen unmittelbar schwere körperliche Verletzungen mit vielfältigen Langzeitfolgen für die physische und psychische Gesundheit. Die massive Schädigung des Selbstwertgefühls verbunden mit ständiger Angst vor dem nächsten Gewaltausbruch führt zu psychischen Gesundheitsschäden (Ängste, Panikattacken, Schlafstörungen), die sich mittel- und langfristig in Folgeschäden wie Depressionen und posttraumatischen Belastungsstörungen entwickeln können.¹⁵

Studien zeigen, dass die Trennungsphase, v. a. im ersten halben Jahr, ein Hochrisikofaktor für Eskalation von Gewalt und schwerste Gewalttaten bis hin zur Tötung der Partnerin und/oder der Kinder ist.¹⁶ Es ist daher einzuschätzen, ob im konkreten Einzelfall eine Fortsetzung der Gewaltbeziehung droht, v. a. bei dem Gewaltmuster des „intimate terrorism“, wo Einstellung und Verhalten des Mannes von Dominanz- und Herrschaftsansprüchen geprägt sind.
Art. 51 Istanbul-Konvention stellt auf diese Wiederholungsgefahr ab:
Die Vertragsparteien stellen sicher, dass „eine Analyse der Gefahr für Leib und Leben und der Schwere der Situation, sowie der Gefahr von wiederholter Gewalt von allen einschlägigen Behörden vorgenommen wird, um die Gefahr unter Kontrolle zu bringen und erforderlichenfalls für koordinierte Sicherheit und Unterstützung zu sorgen.
Es ist damit Aufgabe aller beteiligten Akteure, neben der Polizei bzw. Staatsanwaltschaft auch der Jugend- und Frauenhilfe und der Familiengerichte, interprofessionell die Gefahr zu analysieren und eine belastbare Gefahrenprognose zu entwickeln. Eine Studie des Instituts für Polizei und Sicherheitsforschung von März 2010 kommt zu dem Ergebnis, dass eine Gefährdungseinschätzung nur in ganz seltenen Fällen von der Polizei vorgenommen worden ist (2,2 % von 1807 untersuchten Fällen).¹⁷ Auch der Expertenausschuss zur Evaluation der Umsetzung der Istanbul Konvention kommt zu dem Schluss, dass geschlechtersensible Risikobewertungen, die sich nach bundeseinheitlichen Standards richten, nicht systematisch durchgeführt werden. Zudem werden Kinder selten berücksichtigt.¹⁸
Es stehen standardisierte Verfahren zur Verfügung, die verschiedene Indikatoren erfassen, aus deren Gesamtschau sich eine Gefährdung abschätzen lässt. Ein erster Gefährdungsindikator basiert auf dem subjektiv geschilderten Gewalterleben und den Folgen. Die subjektive Gefährdungseinschätzung ist ein wichtiges Kriterium, weil Frauen ihre Gefährdungslage vor dem Hintergrund der langjährigen Gewaltbeziehungen relativ zuverlässig einschätzen können. Das von ihnen ermittelte Gefährdungsrisiko sollte daher unbedingt in die Gefährdungseinschätzung einfließen. Ebenso muss berücksichtigt werden, wenn Frauen Angst vor Gewalt­eskalation äußern und von massiven Drohungen bzw. Todesdrohungen berichten. Wenn es zu Fehleinschätzungen kommt, basieren diese eher auf einer Unter- als Überschätzung des individuellen Risikos. Deshalb sind die subjektiven Einschätzungen durch standardisierte Erhebungen zu ergänzen, die sich auf objektivierbare Risikofaktoren stützen. Diese können aus polizeilichen Ermittlungen u. a. zu Verstößen gegen Schutzanordnungen nach § 1 GewSchG, Vorstrafen, Einschätzungen von Frauenberatungsstellen, Frauenhäusern und Jugendämtern gewonnen werden, insbesondere Gewaltgeschichte, Schwere, Formen und Häufigkeit der Gewalt (z. B. Gewalt mit Messern und in der Schwangerschaft, Würgen, Gewalt gegen Kinder etc.), Einstellungen und Verhalten des Täters (Kontrollverhalten, Suizidandrohungen). Der Amtsermittlungsgrundsatz nach § 26 FamFG ermöglicht dem Familiengericht umfassende Ermittlungen und Anfragen.¹⁹

Die Studie aus 2010 identifiziert folgende Risikofaktoren für schwerste Gewalt bis hin zum Femizid: Trennung, ausgeprägtes, exzessives Kontrollverhalten, Beziehung zur Partnerin als einzige selbstrelevante Ressource, (Todes-)Drohungen, Drohungen eines (erweiterten) Suizids, Zugang zu Schusswaffen. Hervorzuheben ist, dass die Trennungssituation als eigenständiger Risikofaktor identifiziert wird.²⁰ Es ist daher entscheidend, dass Warnsignale einer eskalierenden Krisendynamik in und nach Trennungen erkannt und ernst genommen werden. Dabei sind Berichte der Frau und ihre subjektive Einschätzung der Gefahr, z. B. erlebte Drohungen bei Umgangskontakten unbedingt ernst zu nehmen. In diesem Kontext müssen Strategien der Täter erkannt und eingeordnet werden: Reuebekundungen, Verleugnung, Bagatellisierung, manipulative Äußerungen gegenüber dem Umfeld, „Victim-Blaming“ sind Versuche das private Umfeld, Beratungsstellen, aber auch das Rechtssystem zu täuschen. Zugleich sind sie ein Indiz, dass der Täter nicht die Verantwortung für seine Gewalthandlungen übernimmt und eine nachhaltige Veränderung nicht ernsthaft anstrebt.²¹
Im Rahmen der Gefährdungseinschätzung darf das Risiko der Lebensgefahr für Frauen nicht unterschätzt werden. An fast jedem Tag versucht oder vollendet ein Mann ein Tötungsdelikt an seiner (Ex-)Partnerin (331 angezeigte Delikte in 2023). Die PKS gibt keine Auskunft zu den Motiven des Täters, welche für die Einordnung als „Femizid“ notwendig sind: die Tötung einer Frau durch einen Mann, weil sie eine Frau ist. Alle Formen von Femiziden basieren auf Vorstellungen der Ungleichwertigkeit von Frauen und patriarchalen Hierarchie- und Machtansprüchen. Geschlechtsspezifische Gewalt bzw. Tötung dient zur Aufrechterhaltung bzw. Wiederherstellung der Kontrolle, die bei einem Beziehungsfemizid (Intimizid) durch die von der Frau ausgehenden Trennung in Frage gestellt wird.²² Die übersteigerten Besitzansprüche können in und nach der Trennung in eine akute psychische Krise und Destabilisierung münden, in der ein Tatentschluss reift und letztlich zielgerichtet umgesetzt wird. Nicht selten äußern Täter Tötungsabsichten Dritten gegenüber oder gegenüber der ­(Ex-)Partnerin. Die Befunde aus der Forschung belegen die Ernsthaftigkeit von solchen Ankündigungen im Vorfeld eines Beziehungsfemizids. Deshalb sind sie in jedem Fall als relevanter Risikofaktor in die Gefährdungseinschätzung aufzunehmen.²³

„Mental Violence“: Folgen für die Kinder

Es gibt keine aktuellen Hell- oder Dunkelfeldstudien zu Zahlen über betroffene Kinder. In der EU-weiten Studie 2014 gaben 73 % der von Partnerschaftsgewalt betroffenen Frauen an, dass Kinder die Gewalt miterlebt haben.²⁴ In einer repräsentativen Stichprobe in Deutschland zum Auftreten von Kindesmisshandlung in Abhängigkeit des Erlebens von Partnerschaftsgewalt gegen die (Stief-)Mutter gaben fast 10 % der Befragten an, dass sie Gewalt miterlebt haben. Die Studie bestätigt internationale Befunde, dass „Mental violence“ das Risiko für unmittelbare körperliche, sexuelle und emotionale Misshandlung sowie Vernachlässigung signifikant erhöht. Die geringere Impulskontrolle und ein hohes generelles Aggressionspotential begründen ein erhöhtes Risiko für Kinder, selbst Opfer von Misshandlung und Vernachlässigung zu werden. Als Langzeitfolgen werden Depressionen und Angstzustände berichtet.²⁵
Nahezu alle Kinder erleben Drohungen und Gewalt gegenüber dem Hauptbezugselternteil, i. d. R. die Mutter, wie eine Bedrohung gegen sich selbst und als belastend und beängstigend. Die Gewaltdynamik in der Form des „intimitate terrorism“ führt bei vielen Kindern zu einer omnipräsenten Angst, Ohnmachtsgefühlen und permanentem Stress. Junge Kinder reagieren darauf häufig mit psychosomatischen Problemen wie Schlafstörungen, extremer Ängstlichkeit und/oder Kopf- und Bauchschmerzen. Welche mittel- und langfristigen negativen Folgen für die kindliche Entwicklung eintreten, hängt vom Alter des Kindes und der Dauer und Intensität der miterlebten Gewalt ab. Werden Kinder zudem selbst misshandelt oder vernachlässigt, steigt das Risiko langfristig wirkender psychischer Schäden. Die Bindungsqualität zur Mutter und ihre Ressourcen, den Kindern Fürsorge und Unterstützung bei der Ver- und Bearbeitung der miterlebten Gewalt zu geben, haben ebenfalls Einfluss. Hoch unsichere Bindungen zur Mutter entstehen, wenn diese nicht (mehr) auf die Ängste und emotionale Belastung der Kinder eingehen kann. Da Kinder auch zum – gewalttätigen – Vater keine sichere Bindung aufbauen können, kumulieren negative Bindungserfahrungen. Sie führen zu Defiziten in der Entwicklung von Vertrauen, Selbstwertgefühl, Sicherheit und seelischer Widerstandsfähigkeit. Die soziale Entwicklung dieser Kinder ist insofern beeinträchtigt, indem sie u. a. ein erhöhtes Misstrauen und fehlende positive Bilder von Vertrauensbeziehungen haben. Weiter gibt es Hinweise für Defizite in der kognitiven Entwicklung bereits im frühen Kindesalter.
Die Bewältigungsstrategien sind bei Mädchen und Jungen unterschiedlich: bei Jungen treten sie früher auf und sind eher externalisierend (Gewalt, Aggression), Mädchen reagieren tendenziell später durch internalisierende Verhaltensweisen (Ängsten, Depressionen). Etwa 30–40 % der Kinder reagieren mit klinisch relevanten Symptomen; 20–25 % entwickeln eine posttraumatische Belastungsstörung. Untersuchungen deuten darauf hin, dass viele Kinder an den beschriebenen Belastungen bis in ihr Erwachsenenalter und darüber hinaus leiden.²⁶
Die negativen Folgen miterlebter Gewalt für die Entwicklung von Kindern dürfen nicht unterschätzt werden. Sie müssen folglich bei Entscheidungen zum Sorge- und Umgangsrecht in jedem Einzelfall vom Familiengericht sorgfältig exploriert werden. Der Amtsermittlungsgrundsatz ermöglicht eine umfassende Aufklärung über schon aufgetretene bzw. fortwirkende kindliche Beeinträchtigungen.²⁷ Bei der Beurteilung darf sich die Konzentration jedoch nicht nur auf das Miterleben von einzelnen Taten körperlicher Gewalt richten. Die Gewaltdynamik der sich wiederholenden, intensivierenden Taten verbunden mit Kontrolle, Drohungen, Beschimpfungen, sozialer Isolation u. a. ist in einer Gesamtschau im Hinblick auf das Befinden und die Entwicklung der Kinder zu beurteilen. Das Risiko unmittelbarer Gewalt gegen die Kinder ist zu bedenken. Je länger das Gewalterleben dauert und je größer die Wiederholungsgefahr, desto mehr besteht die Gefahr, dass sich die Belastungen verschlimmern oder chronifizieren. Der Schutz der Kinder verlangt deshalb, das Gewalterleben zu beenden und die Kinder bei der Bewältigung zu unterstützen.

Sorgerecht, Umgangsrecht und Familien­verfahrensrecht

Gemeinsame elterliche Sorge und einvernehmlich gestaltete kontinuierliche Umgangskontakte sind (informelle) Leitbilder des Kindschaftsrechts und des Verfahrensrechts. Das Ideal der „fortgesetzten“ Elternschaft beruht auf einem idealtypischen Elternbild: konsens- und kommunikationsfähig, gleichberechtigt auf Augenhöhe kooperierend, sich verantwortlich dem Kindeswohl verpflichtet fühlend. Die Kriterien der Gerichte bei Entscheidungen zum Sorge- und Umgangsrecht orientieren sich hieran; sie sind zugeschnitten auf (hoch)strittige Paarbeziehungen bzw. Beziehungen, in denen es vereinzelt zu situativer, gegenseitiger (psychischer) Gewalt gekommen ist. Im Folgenden wird dargestellt, inwieweit diese Annahmen bei Paarbeziehungen, die vom Muster des „intimate terrorism“, d. h. asymetrischer Gewalt des Vaters gegenüber der Mutter geprägt sind, zu modifizieren sind, um dem Schutzanspruch der Mütter und Kinder aus Art. 31 IK gerecht zu werden.

Herausforderungen beim Sorgerecht

Die gemeinsame elterliche Sorge bleibt bei einer Trennung bzw. Scheidung bestehen. Eine abweichende Regelung, d. h. Alleinsorge eines Elternteils ist gerichtlich durchzusetzen (§ 1671 Abs. 1 BGB). Dabei
folgt das Familiengericht gemeinsamen Anträgen der Eltern, es sei denn ein mindestens 14 Jahre altes Kind widerspricht. In diesem Fall und bei Uneinigkeit der Eltern entscheidet das Familiengericht am Maßstab des Kindeswohls (§ 1671 Abs. 1 Satz 2 BGB). Dabei prüft das Familiengericht in einer 2-stufigen Prüfung
1. ob die Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge dem Kindeswohl am besten entspricht und bejahendenfalls,
2. ob die Übertragung der alleinigen Sorge auf den Antragsteller/die Antragstellerin dem Kindeswohl am besten entspricht.
Dabei kann aus § 1671 BGB kein Regel-Ausnahmeverhältnis zugunsten gemeinsamer elterlicher Sorge hergeleitet werden; die alleinige elterliche Sorge kommt nicht nur als „ultima ratio“ im Ausnahmefall in Betracht. Es besteht keine gesetzliche Vermutung, dass die gemeinsame Sorge nach der Trennung der Eltern im Zweifel die für das Kind beste Form der Wahrnehmung elterlicher Verantwortung sei.²⁸ Für die allgemeine Aussage, eine gemeinsame elterliche Sorge nach der Trennung der Eltern sei dem Kindeswohl prinzipiell förderlicher als die Alleinsorge eines Elternteils, gibt es in der kinderpsychologischen und familiensoziologischen Forschung keine empirisch gesicherte Grundlage.²⁹ Gemeinsame elterliche Sorge setzt nach ständiger Rechtsprechung „eine tragfähige soziale Beziehung zwischen den Eltern und ein Mindestmaß an Übereinstimmung in zentralen Belangen des Kindes voraus“ und hat sich am Kindeswohl auszurichten.³⁰
Eltern sind zur Konsensfindung verpflichtet, solange dies zum Wohl des Kindes zumutbar ist, wobei diese Verpflichtung nicht überspannt werden darf. Verweigert ein Elternteil die Kooperation, so müssen die Gründe nachvollziehbar sein. Besteht das begründete Risiko, dass Eltern auch in Zukunft nicht in der Lage sind, ihre Konflikte konstruktiv beizulegen, ist eine erzwungene Aufrechterhaltung der gemeinsamen Sorge dem Kindeswohl nicht zuträglich. Die Gefahr einer erheblichen Belastung des Kindes kann sich auch aus der Schwere und Nachhaltigkeit des Elternkonflikts ergeben.³¹
Entscheidungen der letzten Jahre zur Aufhebung gemeinsamer Sorge im Kontext von Partnerschaftsgewalt bezogen sich auf Fälle schwerster Gewalt, Vergewaltigung und sogar Tötungsversuchen an der Mutter.³² Sie verdeutlichen die Notwendigkeit, differenziert und vertieft – jenseits allgemeiner Kriterien – die spezifische Gefährdungssituation von Frauen und Kindern zu fokussieren. Denn die Mutter ist beim gemeinsamen Sorgerecht verpflichtet, sich über alle Entscheidungen, die für das Kind von nachhaltiger Bedeutung sind, mit dem Vater abzustimmen (§§ 1627, 1628, 1687 BGB). Dies erfordert dauerhaften, regelmäßigen Kontakt und die Notwendigkeit der Auseinandersetzung mit der Person und den Positionen des anderen Elternteils, der in der Vergangenheit und ggf. gegenwärtig gewalttätig war und ist. Damit wird das Schutzbedürfnis der durch die erlebte Gewalt häufig traumatisierten Mütter ignoriert. In ihrer körperlichen Integrität, ihrem Selbstwertgefühl und Selbstwirksamkeit schwer beschädigt, können sie häufig nicht „auf Augenhöhe“ Angelegenheiten der gemeinsamen Sorge aushandeln, vor allem wenn die Kontakte zudem durch weitere (gewaltförmige) Konflikte und Drohungen geprägt sind. Es besteht das Risiko der Retraumatisierung. Die Vulnerabilität der Mütter in der Phase der Trennung (s. o.) und fortwirkende gewaltförmige Konflikte haben unmittelbar nachteilige Auswirkungen auf das Kindeswohl.³³
Der Gesetzgeber hat in der Begründung zur Kindschaftsrechtsreform ausgeführt:
„War das Verhältnis der Eltern bereits vor der Trennung durch Gewaltanwendung des einen Elternteils gegenüber dem anderen Elternteil belastet, so wird die Fortsetzung der gemeinsamen Sorge nicht dem Wohl des Kindes entsprechen. In diesen Fällen wird vielmehr davon auszugehen sein dass die bestehenden Strukturen sich fortsetzen und die Beibehaltung der gemeinsamen Sorge für den betroffenen Elternteil eine Kooperation mit dem anderen Elternteil unmöglich macht und so zu weiteren Belastungen führt, die nachteilige Auswirkungen auf das Kindeswohl warten lassen.“³⁴
Heute müssen die Kriterien der „Zumutbarkeit“ und „Plausibilität“ der Ablehnungsgründe im Sinn des Schutzzwecks des Art. 31 IK ausgelegt werden. Dies bedeutet eine sorgfältige Ermittlung (von Amts wegen) bezüglich Genese, Ausmaß und Intensität der Gewalttaten. Die Verantwortung für die (einseitigen) schweren Gewalttaten ist dabei klar zu benennen; sie darf nicht als „Konflikt und Streitigkeit“ verharmlost werden, weil dieser Duktus der Gewaltdynamik des „intimate terrorism“ nicht gerecht wird.³⁵ Es ist zu prüfen, ob die Gewaltdynamik nach der Trennung fortwirkt, indem es weiterhin einseitig zu Kontrolle, weiteren Gewaltakten, Drohungen oder Einschüchterungen im regelmäßigen Umgang kommt. Dem Vortrag der Mutter zu fehlendem Sicherheitsgefühl und Ängsten vor weiterer Gewalt ist zu folgen, wenn objektive Indizien einer Gefährdungseinschätzung (s.o.) ihre Ablehnung der gemeinsamen Sorge „plausibilisieren“. Zu berücksichtigen ist weiter, dass die fortwährende Gefahr eine psychische Belastung der Mutter darstellt, die eine sichere Beziehung zu den Kindern destabilisiert.³⁶ Weiter muss die Erziehungseignung des Gewalttäters thematisiert werden. Der Vater darf die von ihm ausgeübte Gewalt nicht länger bagatellisieren oder leugnen, sondern muss sich mit der Gewalt und den Belastungen der Kinder durch die miterlebte Gewalt auseinandersetzen. Er muss die Kinder in ihrer Wahrnehmung der Gewalt bestätigen und ermöglichen, dass sie sich auch ihm gegenüber angstfrei damit auseinandersetzen können. Es ist zu klären, ob er ernsthaft an der (Wieder-)Herstellung einer sozialen Beziehung zur Mutter arbeitet. Zeigen sich (weiterhin) eine ausgeprägte Selbstbezogenheit, geringe erzieherische Konstanz oder autoritäre Erziehungsvorstellungen, sowie eine geringe Bindungstoleranz, spricht dies gegen die Beibehaltung der gemeinsamen Sorge.³⁷
Ist die gemeinsame Sorge aufzuheben, hat das Familiengericht im zweiten Schritt zu prüfen, ob die Übertragung der elterlichen Sorge auf die Antragstellerin bzw. den Antragsteller bei streitigen Sorgerechtsentscheidungen dem Wohl des Kindes am besten entspricht. Wichtige Gesichtspunkte für die Abwägung sind: die positiven und stabilen Beziehungen des Kindes zu einem Elternteil, die Erziehungseignung zum Aufbau einer sicheren Persönlichkeit und zur Förderung des Kindes, der Kontinuitätsgrundsatz und der Kindeswille (zum Kindeswille s. u.). Die einzelnen Kriterien stehen nicht kumulativ nebeneinander, jedes von ihnen kann im Einzelfall mehr oder weniger bedeutsam für die Beurteilung sein, was dem Wohl des Kindes am besten entspricht.³⁸
Die Entscheidung ist strikt am Kindeswohl zu orientieren; sie ist nicht eine Sanktion des Fehlverhaltens eines Elternteils. Der Eingriff in das Elternrecht eines Elternteils ist mit der Begründung „entspricht dem Kindeswohl am besten“ hinzunehmen.³⁹ Im Kontext von Partnerschaftsgewalt ist weiter zu prüfen, bei welchem Elternteil der Schutz des Kindes vor Gewalt vor mittelbarer und unmittelbarer Gewalt am besten gewährleistet ist. Dabei ist die ausgeübte Gewalt als Indiz mangelnder Erziehungseignung zu werten. Die Einstellung des Vaters zur (ausgeübten) Gewalt und seine Bereitschaft und Fähigkeit, Konflikte in Zukunft gewaltfrei zu lösen, sind entscheidende Kriterien. Kinder, die Gewalt (mit)erlebt haben, brauchen die Sicherheit, dass der Mutter in Zukunft keine Gewalt mehr droht, denn ansonsten wird weiterhin Stress und Angst erzeugt.
Für die Stabilisierung der Kinder und den Aufbau bzw. den Erhalt einer sicheren Bindung zur gewaltbetroffenen Mutter ist es unabdingbar, dass die Gewalt in jeglicher Form beendet wird.⁴⁰ Kann der Vater das nicht glaubhaft gewährleisten, ist die alleinige Sorge auf die Mutter zu übertragen. Zwar kann die erlittene Gewalt, vor allem in der Form des „intimate terrorism“ die Mütter in ihrer Fähigkeit, ihren Kindern Schutz, Stabilität und emotionale Sicherheit zu vermitteln, einschränken. Eine generelle Defizitperspektive auf die Erziehungsfähigkeit der Mutter ist nicht gerechtfertigt. Die Belastungseffekte werden abgebaut, wenn die Mutter keine Gewalt mehr erlebt bzw. befürchten muss. Beratung und Hilfen zur Erziehung können die Mütter dann in der Regel hinreichend unterstützen, auch um die Belastungen der Kinder zu mindern.⁴¹

Herausforderungen beim Umgangsrecht

Ein möglichst ununterbrochener Umgang soll die Bindung des Kindes an beide Elternteile erhalten und stärken. Der Umgang mit beiden Elternteilen gehört „in der Regel“ zum Wohl des Kindes (§ 1626 Abs. 3 BGB). Kinder haben ein Recht auf Umgang (§ 1684 Abs. 1 BGB). Die UN-KRK akzentuiert das subjektive Recht des Kindes, dessen Eltern sich getrennt haben, auf „regelmäßige persönliche Beziehungen und unmittelbare Kontakte zu beiden Elternteilen, soweit dies dem Wohl des Kindes nicht widerspricht“ (Art. 9 Abs. 3 UN-KRK). Kinder haben nicht die Pflicht zum Umgang. Umgangskontakte dürfen nicht durch unmittelbaren Zwang gegen ein Kind durchgesetzt werden (§ 90 Abs. 2 Satz 1 FamFG). Eltern haben die Pflicht und das Recht zum Umgang; dieses Recht ist Teil des verfassungsrechtlich geschützten Elternrechts (Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG).⁴²
Der das Kind ständig betreuende Elternteil ist verpflichtet, alles zu unterlassen, was das Verhältnis zum jeweils anderen Elternteil beeinträchtigt. Umgangskontakte sind aktiv zu fördern und zu unterstützen (§ 1684 Abs. 2 BGB). Wird diese „Wohlverhaltenspflicht“ dauerhaft oder wiederholt erheblich verletzt, kann das Familiengericht zur Durchführung der Umgangskontakte einen Umgangspfleger einsetzen⁴³ bzw. ein Zwangsgeld anordnen (§ 1684 Abs. 3 Satz 3–6 BGB).⁴⁴ Die Wohlverhaltenspflicht gilt nicht nur für den Aufenthaltselternteil; sie adressiert beide Elternteile⁴⁵ und ist am Kindeswohl orientiert.⁴⁶

Bei Partnerschaftsgewalt ist die „Wohlverhaltenspflicht“ in jedem Einzelfall differenziert zu beurteilen. Die Weigerung der gewaltbetroffenen Mutter, Umgang einzuräumen, darf nicht pauschal als Verstoß gegen die Wohlverhaltenspflicht beurteilt werden. Es besteht ein Zielkonflikt zwischen der Pflicht, (sofort nach der Trennung) Umgangskontakte aktiv zu unterstützen und den Schutzanordnungen nach ­GewSchG, die Frauen einen geschützten Raum ermöglichen sollen. Weiter sehen Frauen sich ggf. mit gegensätzlichen Anforderungen von Seiten der Jugendhilfe konfrontiert: auf der einen Seite sollen sie möglichst umgehend regelmäßige Umgangskontakte ermöglichen. Auf der anderen Seite wird verlangt, die Kinder vor weiteren Gewalterfahrungen zu schützen.⁴⁷
Wenn Frauen sich – oft nach mehrfachen Versuchen mit Unterstützung von Beratungsstellen und Frauenhäusern „endlich“ trennen, greifen sie die männliche Dominanz und den Kontrollanspruch an. Die hetero-normativen Besitzansprüche werden infrage gestellt, Gespräche und Begegnungen im Rahmen von Umgangskontakten können wie ein „Trigger“ bezüglich dieser akuten Kränkung wirken. Die Gewaltdynamik setzt sich u. U. mit Drohungen, Herabwürdigungen und neuerlichen Gewaltausbrüche fort; das sind nicht selten Versuche, die (absolute) Kontrolle wiederherzustellen.⁴⁸ Deshalb müssen die subjektiven Einschätzungen der Frauen über die Gefährdungslagen bei Umgangskontakten ernst genommen und durch eine Gefährdungseinschätzung geklärt werden, inwieweit der Schutz von Mutter und Kindern bei Umgangskontakten – vor allem kurz nach der Trennung – gefährdet ist. Das Ergebnis dieser Einschätzung muss in die juristische Prüfung des „Verstoßes gegen die Wohlverhaltenspflicht“ einfließen. Handelt die gewaltbetroffene Mutter aus nachgewiesenen Gründen des Eigenschutzes bzw. zum Schutz der Kinder vor dem Miterleben weiterer Gewalt, ist der Vorwurf mangelnder Kooperationsbereitschaft bzw. fehlender Bindungstoleranz nicht gerechtfertigt.

Gemäß § 1684 Abs. 4 Satz 1 kann das Umgangsrecht eingeschränkt oder ausgeschlossen werden, soweit dies zum Wohl des Kindes erforderlich ist. Soll dies für „längere Zeit“ geschehen, muss das Kindeswohl konkret gefährdet sein (§ 1684 Abs. 4 Satz 2 BGB). Das Kriterium bestimmt sich nach Alter und Zeitempfinden des Kindes, i. d. R. mehr als sechs Monate.⁴⁹ Grundsätzlich wird der Umgang befristet ausgeschlossen; auch ein unbefristeter Ausschluss ist verfassungsrechtlich zulässig.⁵⁰ Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz in Abwägung zum Elternrecht ist zu wahren. Dementsprechend ordnen Familiengerichte nicht selten „begleiteten Umgang“ als „milderes Mittel“ gegenüber dem Umgangsausschluss an. Bei Partnerschaftsgewalt darf begleiteter Umgang nicht „zur Befriedung“ angeordnet werden, um das „Elternrecht“ des Vaters per se durchzusetzen. Es muss stets die Qualität der Vater-Kind-Beziehung geprüft werden.⁵¹ Essentielle Voraussetzung ist, dass der Vater gegenüber dem Kind die Verantwortung für die Ge­walt­aus­übung übernimmt. Der begleitete Umgang darf nicht gegen den Kindeswillen erzwungen werden. Zwischen allen Beteiligten müssen klare Regeln für die Durchführung der Umgangskontakte, vereinbart werden.⁵² Dazu gehören auch Festlegungen, wann ein Abbruch erfolgt (z. B. Schuldzuweisungen an die Mutter). Kann die Sicherheit des Kindes, der Mutter und der Umgangsbegleitung nicht gewährleistet werden, kommt ein begleiteter Umgang nicht in Betracht.⁵³

Umgangskontakte betreffen Kinder in ihrem Lebensalltag nachhaltig. Bei jedem Umgangskontakt mit dem Gewalttäter wird Kindern eine potentielle Retraumatisierung zugemutet. Für ihre Stabilisierung brauchen sie aber einen sicheren Schutzraum, in dem sie das Gewaltgeschehen verarbeiten können. Vor dem Hintergrund der Befunde über die massiven Belastungen für die kindliche Entwicklung durch miterlebte Gewalt kann die Regelvermutung des § 1626 Abs. 3 BGB nicht gelten; sie muss einer kindeswohlzentrierten Einzelfallbetrachtung weichen. Entscheidungen zeigen eine vertiefte Auseinandersetzung mit den Gefährdungen für das Kindeswohl durch miterlebte Gewalt.⁵⁴ Als Kriterien für Umgangsbeschränkungen- bzw. Ausschlüssen erkennt die Gerichtspraxis an:

• (psychische) Gefährdungen des Kindes durch miterlebte Gewalt und Risiko der Retraumatisierung durch Begegnung mit dem Gewalttäter,⁵⁵

• fehlende Einsicht und Verantwortungsübernahme für die Belastungen der Kinder,⁵⁶

• fortgesetzte Ausübung von Gewalt und Bedrohung,⁵⁷

• Instrumentalisierung der Umgangskontakte zum Aufrechterhalten der Konflikte ohne wirkliches Interesse am Kind.⁵⁸

Werden durch die Umgangskontakte unmittelbar nur die körperliche bzw. seelische Unversehrtheit des gewaltbetroffenen, betreuenden Elternteils verletzt bzw. bedroht, berücksichtigt die Gerichtspraxis dies als potentielle Kindeswohlgefährdung, die einen Umgangsausschluss rechtfertigt. Denn das Wohl des Kindes sei ganz entscheidend von der Unversehrtheit des Elternteils, bei dem es aufwächst, abhängig. Hinter diesem Schutz muss das Umgangsrecht des anderen Elternteils zurücktreten; ob das Kind derselben Gefahr unmittelbar und eigenständig ausgesetzt ist, kann dahinstehen.⁵⁹
In Entscheidungen, die ausdrücklich die Wertungen des Art. 31 IK einbeziehen, heben die Gerichte hervor, dass die eigene Betroffenheit der Mutter zu berücksichtigen sei. Eine dauernde (indirekte) Konfrontation mit dem Gewalttäter könne die Mutter so destabilisieren, dass sie als Hauptbezugsperson für das Kind nicht mehr zur Verfügung stehe. Dies gefährde unmittelbar das Kindeswohl.⁶⁰ Zwar wird § 1684 Abs. 1 BGB damit konventionskonform in Bezug auf den Schutz der Kinder ausgelegt. Alle Beschlüsse sind indes dadurch gekennzeichnet, dass der Schutz des gewaltbetroffenen Elternteils erst durch eine Umdeutung als Gefährdung für das Kindeswohl entscheidungsrelevant wird.
Entsprechend den Erläuterungen (Nr. 175) verlangt Art. 31 IK, dass (nachwirkende) Gewalt gegen den gewaltbetroffenen Elternteil originär berücksichtigt wird. Art. 31 IK verpflichtet damit die Familiengerichte den Schutz auch für die Kindsmutter unmittelbar sicherzustellen. Dieser Verpflichtung werden die familiengerichtlichen Entscheidungen bislang nur unzureichend gerecht.⁶¹

Herausforderungen des familiengerichtlichen Verfahrens

Das Vorrang- und Beschleunigungsgebot (§ 155 ­FamFG) soll bei Streit um Umgangsrecht einen schnellen Erörterungstermin, i. d. R. einen Monat nach Antragstellung sichern. Dieses Gebot wird vom Kindeswohl geprägt und begrenzt und darf nicht schematisch gehandhabt werden.⁶² Eine Durchführung einer gemeinsamen Verhandlung unmittelbar nach der Trennung trägt dem Schutz- und Sicherheitsbedürfnis der Frauen wie Kinder vielfach nicht Rechnung. Dies gilt vor allem, wenn es zu einer Prolongierung der Gewalt kommt. Es kann zu einer Kollision mit dem Schutzzweck des Gewaltschutzgesetzes kommen. Schutzanordnungen und Wohnungszuweisung sollen den betroffenen Frauen und Kindern Raum und Zeit geben, sich zu stabilisieren und Beratung in Anspruch zu nehmen. Weiter genügen vier Wochen u. U. nicht, damit die Fachkräfte der Frauen- und Jugendhilfe eine Vertrauensbasis aufbauen können, um die Situation und die Belastungen zu explorieren.
Die Verpflichtung zum Hinwirken auf Einvernehmen betont die Prinzipien der Konfliktvermeidung und Konsensförderung (§ 156 FamFG). Bei langjährigen Gewaltbeziehungen besteht eine ausgeprägte männliche Dominanz, die neben körperlicher Gewalt auch systematische Erniedrigung und ständige Erzeugung von Angst umfasst. Eine davon betroffene Mutter ist unmittelbar nach der Trennung nicht in der Lage, eigenverantwortlich und auf Augenhöhe mit (Ex-)Partner, Jugendamt und Familiengericht Konzepte für Sorge- und Umgangsrecht zu entwickeln. Denn unterdrückende Strukturen und Machtungleichgewicht in der Partnerschaft setzen sich u. U. nach der Trennung fort. Das Hinwirken auf Einvernehmen darf nicht dazu führen, dass Gewalt und ihre belastenden Folgen nicht thematisiert und berücksichtigt werden. Mediation und – vom Gericht verordnete – Beratung sind i. d. R. keine geeigneten Mittel, ausgewogene und nachhaltige Regelungen zum Sorge- und Umgangsrecht zu fördern (vgl. auch § 36a Abs. 1 Satz 2 FamFG).⁶³ Wenn Eltern Einvernehmen erzielen, steht die Vereinbarung unter dem Vorbehalt einer gerichtlichen Billigung, die zu versagen ist, wenn durch die Regelung das Kindeswohl gefährdet wäre (§ 156 Abs. 2 Satz 2 BGB). Das Kind ist anzuhören (Art. 12 UN-KRK). Bei der Prüfung des Vergleichs sind auch die Verpflichtungen des Art. 31 IK zu berücksichtigen. Das Einvernehmen muss im Wege einer kooperativen Aushandlung auf Augenhöhe zustande gekommen sein. Neben dem Kinderschutz muss der Vergleich auch das Recht der Mutter auf Schutz gewährleisten.⁶⁴

Der Gesetzeswortlaut des § 156 Abs. 1 FamFG stellt klar, dass es nicht ein Einvernehmen „um jeden Preis“ geben darf. Einvernehmen der Eltern hat da eine Grenze, „wo es dem Kindeswohl widerspricht“. Nach der Gesetzesbegründung sind dies Fälle „der Traumatisierung des Kindes nach häuslicher Gewalt“.⁶⁵ In der Regel hat das Familiengericht bei Partnerschaftsgewalt eine einstweilige Regelung zum Umgang zu treffen, die den Schutzinteressen der Frau und dem Kindeswohl entspricht (§ 156 Abs. 3 Satz 1 FamFG). Durch die einstweilige Anordnung wird – jedenfalls für eine gewisse Zeit – Rechtssicherheit geschaffen; diese Zeit ist für Beratung und Unterstützung – in zunächst getrennten Beratungssettings – zu nutzen, um langfristige tragfähige Lösungen zu entwickeln.

Das Kind im Mittelpunkt: Anhörung und Beteiligung

Bei elterlichen Konflikten um Sorge- und Umgangsrecht besteht das Risiko, dass die Rechte, die Bedürfnisse und der Schutz der Kinder aus dem Blick geraten. Deshalb ist das Recht des Kindes auf Anhörung und Beteiligung zu zentral für seine Anerkennung als Rechtssubjekt und Individuum. Das Partizipationsrecht des Kindes gemäß Art. 12 UN-KRK ist eng verknüpft mit dem Kindeswohlprinzip nach Art. 3 KRK („best interests of the child“). Die Interessen von Kindern können nur bestimmt werden, wenn das Kind als Person mit eigenen subjektiven Rechten anerkannt und in Entscheidungen seiner Lebensgestaltung einbezogen wird.⁶⁶ Erforderlich ist eine kinderrechtsbasierte Anwendung und Auslegung des § 159 FamFG, der Art. 12 UN-KRK in innerstaatliches Recht umsetzt.
Mit der Neufassung des § 159 FamFG im Jahr 2021 gilt die Pflicht, das Kind unabhängig vom Alter anzuhören und sich einen persönlichen Eindruck zu verschaffen. Damit wird endlich der Prämisse des Art. 12 UN-KRK Rechnung getragen: Jedes Kind hat die Fähigkeit zur Meinungsbildung; das Kind muss nicht erst positiv unter Beweis stellen, dass es fähig ist, sich seine eigene Meinung zu bilden. Die Ausnahmen sind abschließend geregelt und eng auszulegen (§ 159 Abs. 2 FamFG). Nimmt das Familiengericht den Ausnahmefall an, müssen die Gründe in der Endentscheidung dargelegt werden (§ 159 Abs. 3 FamFG). Der Verstoß gegen die Anhörungspflicht stellt einen wesentlichen Verfahrensmangel dar. Die Kindesanhörung dient der Sachverhaltsaufklärung im Rahmen der Amtsermittlung und der Gewährung rechtlichen Gehörs, sowie der Anerkennung des Kindes als Rechtssubjekt im Verfahren.⁶⁷ Mit der Kundgabe des Willens macht das Kind von seinem Selbstbestimmungsrecht Gebrauch. Der geäußerte Wille kann zudem Ausdruck von Bindungen zu einem Elternteil sein, die es geboten erscheinen lassen können, ihn in dieser Hinsicht zu berücksichtigen. Mit zunehmendem Alter des Kindes kommt dem Kindeswille vermehrt Bedeutung zu.⁶⁸
Die Anhörung des Kindes ist nur kinderrechtskonform, wenn es vorher über Ablauf des Verfahrens, sowie Gegenstand seiner Anhörung informiert und die Anhörung selbst kindgerecht gestaltet wird. Es muss auch wissen, dass es keine Pflicht zu Aussage hat.⁶⁹ In der Praxis sind das familiengerichtliche Verfahren und die Beteiligung der Kinder vor dem Familiengericht häufig nicht kindgerecht ausgestaltet.⁷⁰ Empfehlungen zu kinderrechtsbasierten Standards liegen vor.⁷¹ Ihre Umsetzung ist aber regional unterschiedlich verbreitet, abhängig vom Vorwissen und Haltungen der Familienrichter*innen.⁷²

Art. 12 Abs. 1 UN-KRK verpflichtet nicht nur zur Anhörung, sondern auch dazu, die Meinung des Kindes angemessen und seinem Alter entsprechend zu berücksichtigen. Das Familiengericht muss sich – aus der Perspektive des Kindes – mit dem Kindeswillen eingehend auseinandersetzen und prüfen, ob der geäußerte Wille dem Kindeswohl i. S. d. „best interests of the child“ entspricht (Kindeswohlprinzip gemäß Art. 3 UN-KRK). Die Entscheidungsgründe müssen diese Auseinandersetzung mit dem geäußerten Kindeswille erkennen lassen und ggf. transparent machen, warum dem Kindeswillen nicht gefolgt wird.⁷³ Die Nichtberücksichtigung des Kindeswillens kann dann gerechtfertigt sein, wenn die Äußerungen des Kindes dessen wirkliche Bindungsverhältnisse, etwa aufgrund von Manipulation des Elternteils, als nicht zutreffend bezeichnen oder wenn dessen Befolgung seinerseits mit dem Kindeswohl nicht vereinbar ist.⁷⁴

In der familiengerichtlichen Praxis besteht ein Spannungsverhältnis zwischen der vom Kind geäußerten Ablehnung der Umgangskontakte und der Wohlverhaltenspflicht der Mutter (§ 1684 Abs. 2 BGB). Die Gerichte stellen in der Regel strenge Anforderungen an den Nachweis, dass die Mutter die Umgangskontakte – trotz Weigerung des Kindes – aktiv fördert. Der betreuende Elternteil darf es dem Kind nicht freistellen, ob es Umgangskontakte zum anderen Elternteil wahrnehmen will oder nicht. Es besteht die Pflicht, auf das Kind mit allen zur Verfügung stehenden Mittel erzieherisch einzuwirken.⁷⁵ Bei hartnäckiger Kontaktverweigerung oder Kontaktabbruch wird häufig der Vorwurf der „Manipulation“ des betreuenden Elternteils erhoben. Zuletzt hat das Bundesverfassungsgericht das Konzept des „Parental Alienation Syndrom“ (PAS) als fachwissenschaftlich widerlegt bewertet. Es genüge nicht für eine am Kindeswohl orientierte Entscheidung, da kein empirischer Beleg für eine elterliche Manipulation bei kindlicher Ablehnung des anderen Elternteils bestehe.⁷⁶
Bei Partnerschaftsgewalt kommt dieser Rechtsprechung große Bedeutung zu. Anders als die „Entfremdungstheorie“ suggeriert, haben die (gewaltbetroffenen) Mütter häufig nachvollziehbare Gründe, den Umgang zu verweigern, vor allem kurz nach der Trennung. Das Familiengericht muss sich mit den Gründen, d. h. mit der Gewaltgeschichte und u. U. mit der fortwirkenden Gewalt- und Unterdrückungsdynamik auseinandersetzen. Auch der Widerspruch des Kindes, das Gewalt miterlebt hat, ist hinsichtlich der Ursachen sorgfältig zu explorieren.⁷⁷ Die Umgangsverweigerung des Kindes ist ernst zu nehmen und nicht mit Hinweis auf „Vaterrechte“ zu bagatellisieren.

Erzwungene Umgangskontakte gegen den ernsthaften Willen des Kindes können durch die Erfahrung der Miss­achtung der eigenen Persönlichkeit mehr Schaden als Nutzen bringen. Auch der Kindeswille ist beachtlich, der auf einer Beeinflussung der Mutter beruht, wenn er Ausdruck echter und damit schützenswerter Bindungen ist. Das Außerachtlassen des Willens ist nur gerechtfertigt, wenn die (manipulierte) Äußerung dem wirklichen Bindungsverhältnissen nicht entsprechen.⁷⁸ Der Wille des Kindes, das aufgrund des anhaltenden Konflikts seiner Eltern seine Beziehung und Bindung zur Mutter durch den Umgang gefährdet sieht, darf nicht übergangen werden. Das Kind ist nicht Gegenstand elterlicher Rechtsausübung. Die Grundrechte eines Kindes werden verletzt, wenn es zum bloßen Objekt elterlichen Umgangsrechts degradiert wird bzw. in der Auseinandersetzung zwischen den Eltern instrumentalisiert wird und der umgangsberechtigte Elternteil kein am Wohl des Kindes orientiertes Interesse am Umgang hat.⁷⁹
Die differenzierte Argumentation berücksichtigt die Komplexität der Abwägung bei Partnerschaftsgewalt. Sie stellt zugleich das Kindeswohlprinzip i. S. d. Art. 3 Abs. 1 UN-KRK in den Mittelpunkt der Überlegungen, indem anerkannt wird, dass Umgangskontakte den „best interest of the child“ entsprechen müssen. In Verknüpfung mit dem Schutzzielen des Art. 31 IK muss das Umgangsrecht des Vaters zurücktreten, wenn der Umgang Mutter und/oder Kind in seinem Recht auf körperliche bzw. seelische Unversehrtheit gefährden würde.⁸⁰

Schlussbemerkung

Der Expertenausschuss zur Evaluation der Umsetzung der Istanbul-Konvention kommt in seinem Bericht von Juni 2022 zu dem Schluss, dass Art. 31 bei Sorge- und Umgangsentscheidungen nicht ausreichend berücksichtigt wird. Es fehle u. a. an einem Wissen und Verständnis über die Auswirkungen miterlebter Gewalt. Risikobewertungen seien kein fester Bestandteil der Entscheidungen, um – fortgesetzte – Gewalt im Rahmen des Sorgerechts und bei Besuchsregelungen auszuschließen. Deshalb wird Deutschland u. a. zu gesetzgeberischen Maßnahmen aufgefordert, um sicherzustellen, dass alle Akteure, auch die Justiz, die Gewalt-Vorgeschichte bei Entscheidungen berücksichtigen.⁸¹

In der neueren Gerichtspraxis der OLG, des BGH und auch des Bundesverfassungsgerichts zeigt sich zwar eine Tendenz, die Wertungen des Art. 31 IK in Entscheidungen zum Umgangsrecht einzubeziehen. Es wird erkannt, dass Regelungen die Belastungen für das Kind und die Mutter als Opfer erlebter Gewalt berücksichtigen müssen. Dabei wird der Schutzanspruch der Frau auf körperliche und psychische Integrität aber quasi aus Kindeswohlaspekten abgeleitet. Eine konsequente Umsetzung von Art. 31 IK verlangt indes die originäre Anerkennung des Schutzes der Frau. Weiter muss Art. 31 IK auch bei Entscheidungen zum Sorgerecht konsequent berücksichtigt werden. Noch immer fehlt es an systematischen – interdisziplinären – Gefährdungseinschätzungen (Art. 51 IK) als Grundlage der Entscheidungen. Auch zeigen sich Defizite bei der kindgerechten Anhörung: Das Prinzip „das Verfahren vom Kind her denken“ ist bei weitem nicht Realität.

Eine gesetzliche Regelung zur Synchronisation des Rechts auf Schutz vor Gewalt und Sorge- und Umgangsrechten ist ein Schritt zur Rechtsklarheit und Rechtssicherheit, den Art. 31 IK einfordert. Das Vorhaben aus dem Koalitionsvertrag von 2021 (S. 102) „Wenn häusliche Gewalt festgestellt wird, ist dies in einem Umgangsverfahren zwingend zu berücksichtigen“ wurde nicht als gesetzliche Regelung umgesetzt, obwohl die Notwendigkeit erneut in einem Eckpunktepapier des BMJ von Januar 2024 benannt ist. Auch der Deutsche Verein für öffentliche und private Fürsorge e.V. forderte im September 2022 eine gesetzliche Klarstellung.⁸² Zuletzt haben mehrere Verbände, unter anderem der Deutschen Juristinnenbund und der Kinderschutzbund nachdrücklich eine gesetzliche Verankerung des Gewaltschutzes im Sorge- und im Umgangsrecht gefordert (Pressemitteilung vom 24.10.2024). Auch das Deutsche Institut für Menschenrechte hat Empfehlungen und konkrete Vorschläge für die Weiterentwicklung des materiellen Sorge- und Umgangsrechts und des Familienverfahrensrechts unterbreitet.⁸³ Leider fehlt es bisher am politischen Willen der Umsetzung.