Verlängerter Referenzzeitraum für Mutterschutzlohn

1. § 18 Satz 2 MuSchG kann bei tariflichen Jahresarbeitszeitmodellen mit saisonal stark schwankender variabler Vergütung extensiv dahingehend auszulegen sein, dass zur Ermittlung des als Mutterschutzlohn zu zahlenden durchschnittlichen Arbeitsentgelts auf einen zwölfmonatigen Referenzzeitraum abzustellen ist.
2. Entsprechendes kann in derartigen Fällen für den Referenzzeitraum zur Berechnung des Zuschusses zum Mutterschaftsgeld nach § 20 Abs. 1 Satz 2 MuSchG gelten.
Urteil des BAG vom 31.05.2023, 5 AZR 305/22

Aus dem Sachverhalt:
Die Parteien streiten über die Höhe des Mutterschutzlohns der Klägerin und über die Höhe des Zuschusses zu ihrem Mutterschaftsgeld. Der Streit betrifft im Wesentlichen die Höhe des auf die variablen Entgeltbestandteile entfallenden Teils des Mutterschutzlohns.
Die […] Klägerin ist […] als Flugbegleiterin bei der Beklagten tätig. Sie wird gemäß dem „Tarifvertrag Saisonalitätsmodelle Kabine Nr. 2“ vom 2. Juni 2017 (im Folgenden: TV SMK) im Modell „KA“ mit einem Jahresarbeitszeitquotienten von 83 % im Verhältnis zur tarifvertraglich geregelten Vollzeit beschäftigt. Ihre Vergütung besteht aus festen Anteilen (Grundgehalt, Schichtzulage, Zuschuss Jobticket), Sonderzahlungen und variablen Entgeltbestandteilen (Mehrflugstundenvergütung und Bordverkaufsprovision). Nach § 2 Abs. 1 Ziff. 1 Buchst. a TV SMK wird die Grundvergütung des teilzeitbeschäftigten Mitarbeiters im Verhältnis zur jährlichen Arbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Mitarbeiters anteilig gekürzt und regelmäßig monatlich ausgezahlt, unabhängig von der z.T. geringeren oder höheren tatsächlichen Arbeitszeit. Mehrflugstundenvergütung erhält die Klägerin nach § 4 Abs. 1 Ziff. 3 TV SMK bei mehr als 70 Flugstunden im Monat. Sie hat diese Schwelle wegen ihrer unterschiedlichen saisonalen Berücksichtigung im Flugplan vor allem in den sog. Sommermonaten überschritten. […]
Im Mai 2019 wurde die Klägerin schwanger. Der errechnete Beginn der Schwangerschaft war der 23. Mai 2019, der errechnete Geburtstermin der 27. Februar 2020. Die Klägerin entband am 19. Februar 2020. Wegen der Schwangerschaft bestand ab dem 10. Juli 2019 ein Beschäftigungsverbot. Die Schutzfristen nach § 3 Abs. 1 und Abs. 2 MuSchG liefen vom 16. Januar 2020 bis zum 23. April 2020. Seit dem Ende der Mutterschutzfrist nach der Entbindung besteht erneut ein Beschäftigungsverbot für die ihr Kind stillende Klägerin. […]
Mit ihrer Klage […] hat die Klägerin einen höheren Mutterschutzlohn und einen höheren Zuschuss zum Mutterschaftsgeld geltend gemacht. Sie hat gemeint, für die Berechnung ihres Mutterschutzlohns sei ein längerer als der gesetzlich vorgesehene dreimonatige Referenzzeitraum heranzuziehen. […]
Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit ihrer vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Revision.

Aus den Gründen:
Die zulässige Revision ist zu einem geringen Teil im Sinne der Zurückverweisung begründet, im Übrigen ist sie unbegründet. Die zulässige Klage ist überwiegend begründet. Für die Berechnung des Mutterschutzlohns der Klägerin ist mit Blick auf das tarifliche Jahresarbeitszeitmodell mit saisonal ungewöhnlich stark schwankender variabler Vergütung auf einen Referenzzeitraum von zwölf Monaten abzustellen. Entsprechendes gilt auch für den Zuschuss zum Mutterschaftsgeld. Da hinsichtlich der Berechnung des Zuschusses nach § 20 Abs. 1 MuSchG tatsächliche Feststellungen fehlen, kann der Senat über diesen Anspruch nicht abschließend entscheiden.
[…]
B. Die Klage ist überwiegend begründet.
I. Der Klägerin stehen die mit dem Antrag zu 1. und dem Zahlungsantrag aus der Anschlussberufung geltend gemachten Differenzbeträge zum ausgezahlten Mutterschutzlohn zu. Hiervon sind die Vorin­stanzen zutreffend ausgegangen.
1. Die Klägerin hat für die im Antrag zu 1. und im Zahlungsantrag aus der Anschlussberufung streitgegenständlichen Zeiträume dem Grunde nach einen Anspruch auf Mutterschutzlohn.
a) Nach § 18 Satz 1 MuSchG erhält eine Frau, die wegen eines Beschäftigungsverbots außerhalb der Schutzfristen vor oder nach der Entbindung teilweise oder gar nicht beschäftigt werden darf, von ihrem Arbeitgeber Mutterschutzlohn. Die Pflicht der Arbeitnehmerin zur Arbeitsleistung wird durch das Beschäftigungsverbot suspendiert, das zugleich nach Maßgabe des § 18 Satz 1 MuSchG über die Vergütungspflicht des Arbeitgebers bestimmt. Ein Anspruch auf Mutterschutzlohn besteht allerdings nur, wenn allein das mutterschutzrechtliche Beschäftigungsverbot dazu führt, dass die Betroffene mit der Arbeit aussetzt (vgl. zu § 11 MuSchG a.F. BAG 9. Oktober 2002 – 5 AZR 443/01 – zu I 1 und I 4 der Gründe).
b) Die Klägerin wurde vom 10. Juli 2019 bis zum 15. Januar 2020 aufgrund eines schwangerschaftsbedingten Beschäftigungsverbots und vom 24. April 2020 bis zum 28. Februar 2022 aufgrund eines betrieblichen Beschäftigungsverbots wegen der Stillzeit nicht beschäftigt. Anderweitige Umstände, die zu einem Entfallen ihrer Vergütungsansprüche in diesen Zeiträumen hätten führen können, sind nicht festgestellt. Sie sind auch nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich.
2. Nach § 18 Satz 2 MuSchG wird als Mutterschutzlohn das durchschnittliche Arbeitsentgelt der letzten drei abgerechneten Kalendermonate vor dem Eintritt der Schwangerschaft gezahlt.
a) Die Beklagte hat im ersten Schritt der Ermittlung des Mutterschutzlohns auf diesen Referenzzeitraum abgestellt. Die Berechnungsgrundlagen und -ergebnisse sind zwischen den Parteien unstreitig.
b) Die Voraussetzungen für eine Anpassung des Referenzzeitraums nach § 21 MuSchG liegen nicht vor. […]

3. § 18 Satz 2 MuSchG ist jedoch in einem Fall wie den vorliegenden extensiv dahingehend auszulegen, dass für die Berechnung des Mutterschutzlohns ein Referenzzeitraum von zwölf Monaten zugrunde zu legen ist. Dieser Zeitraum ist wegen des tariflichen Jahresarbeitszeitmodells mit saisonal ungewöhnlich stark schwankender variabler Vergütung erforderlich, um das „durchschnittliche Arbeitsentgelt“ i.S.v. § 18 Satz 2 MuSchG zu ermitteln.
a) Für die Auslegung von Gesetzen ist der in der Norm zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers maßgebend, wie er sich aus dem Wortlaut der Vorschrift und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den sie hineingestellt ist (vgl. BVerfG 19. März 2013 – 2 BvR 2628/10 u.a. – Rn. 66, ­BVerfGE 133, 168). Der Erfassung des objektiven Willens des Gesetzgebers dienen die anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung aus dem Wortlaut der Norm, der Systematik, ihrem Sinn und Zweck sowie aus den Gesetzesmaterialien und der Entstehungsgeschichte, die einander nicht ausschließen, sondern sich gegenseitig ergänzen. Der Wortlaut gibt nicht immer hinreichende Hinweise auf den Willen des Gesetzgebers. Unter Umständen wird erst im Zusammenhang mit Sinn und Zweck des Gesetzes oder anderen Auslegungsgesichtspunkten die im Wortlaut ausgedrückte, vom Gesetzgeber verfolgte Regelungskonzeption deutlich. Für die Beantwortung der Frage, welche Regelungskonzeption dem Gesetz zugrunde liegt, kommt daneben den Gesetzesmaterialien und der Systematik des Gesetzes eine Indizwirkung zu (vgl. BVerfG 6. Juni 2018 – 1 BvL 7/14, 1 BvR 1375/14 – Rn. 74, BVerfGE 149, 126; BAG 11. Dezember 2019 – 5 AZR 579/18 – Rn. 14, BAGE 169, 126; 21. Dezember 2016 – 5 AZR 374/16 – Rn. 20, BAGE 157, 356). Dabei dürfen die Gerichte sich nicht dem vom Gesetzgeber festgelegten Sinn und Zweck des Gesetzes entziehen, sondern müssen die gesetzgeberische Grundentscheidung respektieren. Eine Interpretation, die sich über den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers hinwegsetzt, greift unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers ein (BVerfG 6. Juni 2018 – 1 BvL 7/14, 1 BvR 1375/14 – Rn. 73 m.w.N., a.a.O).
b) Nach seinem Wortlaut stellt § 18 Satz 2 ­MuSchG auf einen dreimonatigen Referenzzeitraum ab. Damit ist ein fester Zeitraum vorgesehen, der grundsätzlich auch bei schwankender Vergütungshöhe gelten soll. Allerdings soll nach der gesetzlichen Regelung zugleich ein „durchschnittliches Arbeitsentgelt“ ermittelt und als Mutterschutzlohn gezahlt werden. In besonders gelagerten Fällen und bei bestimmten Arbeitszeitmodellen kann dieses durch einen dreimonatigen Referenzzeitraum nicht zutreffend abgebildet werden. Unter Berücksichtigung des Sinns und Zwecks der Leistung sprechen die Gesetzeshistorie und -begründung dafür, dass dann ausnahmsweise eine Anpassung des Referenzzeitraums vorzunehmen ist.
aa) Das Mutterschutzgesetz wurde durch das Gesetz zur Neuregelung des Mutterschutzrechts vom 23. Mai 2017 vollständig neu gefasst und grundlegend reformiert. Hierbei hat der Gesetzgeber auch die 1968 in Kraft getretene Regelung zum Mutterschutzlohn (§ 11 MuSchG a.F./§ 18 MuSchG n.F.) geändert. Nach § 11 MuSchG aF war vom Arbeitgeber mindestens der Durchschnittsverdienst der letzten 13 Wochen oder der letzten drei Monate vor Beginn des Monats, in dem die Schwangerschaft eingetreten ist, weiter zu gewähren. § 18 MuSchG n.F. sieht unter Vereinheitlichung des Berechnungszeitraums vor, dass als Mutterschutzlohn das durchschnittliche Arbeitsentgelt der letzten drei abgerechneten Kalendermonate vor dem Eintritt der Schwangerschaft zu zahlen ist. Weiter wurde die in § 11 MuSchG aF enthaltene Regelung zur Ermittlung des durchschnittlichen Arbeitsentgelts zur Vereinheitlichung der Berechnung der Mutterschutzleistungen in § 21 MuSchG n.F. in einen eigenen Paragraphen überführt. Zu dieser Überarbeitung der Bestimmungen zum Leistungsrecht (§ 18 ff. MuSchG n.F. – im Gesetzesentwurf der Bundesregierung noch §§ 17 ff.) heißt es in der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 18/8963 S. 40), Sinn der Regelung der bisherigen wie der neuen Vorschriften zum Mutterschutzlohn sei es, der schwangeren oder stillenden Beschäftigten bei Beschäftigungsverboten im Ergebnis durchgehend Leistungen in Höhe des früheren durchschnittlichen Arbeitsentgelts zu gewähren. Zugleich solle insbesondere die Zusammenfassung in einer Vorschrift unter Vereinheitlichung der Vorgaben zur Ermittlung des durchschnittlichen Arbeitsentgelts für den Arbeitgeber die Umsetzung der gesetzlichen Vorgaben erleichtern (vgl. BT-Drs. 18/8963 S. 92). Nach der Gesetzesbegründung soll es also – unverändert – Sinn und Zweck des Mutterschutzlohns sein, trotz des Beschäftigungsverbots einen möglichst gleichbleibenden Verdienst der hiervon betroffenen Frau sicherzustellen.
bb) Damit nimmt die Gesetzesbegründung die – bereits vor der Reform des Mutterschutzgesetzes gefestigte – ständige Rechtsprechung auf, nach der es Sinn und Zweck des Mutterschutzlohns ist, die Frau wirtschaftlich abzusichern und ihr Anreize zu nehmen, in Gefährdung ihrer Gesundheit und der Gesundheit des ungeborenen Kindes weiterzuarbeiten, um einen höheren Verdienst zu erzielen. Schwangere und Mütter eines Neugeborenen sollen vor wirtschaftlichen Nachteilen bewahrt werden, die andernfalls mit den Beschäftigungsverboten verbunden wären. Die Beschäftigungsverbote sollen zu keiner Verdienstminderung führen, damit jeder finanzielle Anreiz für die Arbeitnehmerin entfällt, die Arbeit zu ihrem und des Kindes Nachteil fortzusetzen (BAG 11. Oktober 2000 – 5 AZR 240/99 – zu A II 1 b cc (3) der Gründe, BAGE 96, 34; vgl. 25. Februar 2004 – 5 AZR 160/03 – zu II 2 c der Gründe m.w.N., BAGE 109, 362; ebenso BeckOK ArbR/Dahm Stand 1. März 2023 MuSchG § 18 Rn. 1; Volk in Brose/Weth/Volk 9. Aufl. MuSchG § 18 Rn. 2; ErfK/Schlachter 23. Aufl. MuSchG § 18 Rn. 1; HWK/C. W. Hergenröder 10. Aufl. § 18 MuSchG Rn. 1).

cc) Grundsätzlich ist hiernach der gesetzlich festgelegte Referenzzeitraum maßgeblich, auch wenn die Frau vor oder nach dem Berechnungszeitraum mehr oder weniger verdient hat (Volk in Brose/Weth/Volk 9. Aufl. MuSchG § 18 Rn. 75; zu § 11 MuSchG a.F. Zmarzlik/Zipperer/Viethen/Vieß 9. Aufl. § 11 MuSchG a.F. Rn. 71). Eine gewisse Schwankungsbreite ist jedem Referenzzeitraum und generell der Bildung eines Durchschnitts immanent. Etwas anderes gilt jedoch ausnahmsweise dann, wenn der dreimonatige Bezugszeitraum nicht geeignet ist, den Durchschnittsverdienst abzubilden. Dies wird im Schrifttum ganz überwiegend für Fälle „außergewöhnlich schwankenden Arbeitsverdienstes“ angenommen (z.B. BeckOK ArbR/Dahm Stand 1. März 2023 MuSchG § 18 Rn. 16 f.; Pepping in HK-MuSchG 6. Aufl. MuSchG § 18 Rn. 38; HWK/C. W. Hergenröder 10. Aufl. § 18 MuSchG Rn. 6; zu § 11 MuSchG a.F. Buchner/Becker 8. Aufl. § 11 MuSchG a.F. Rn. 100; Zmarzlik/Zipperer/Viethen/Vieß a.a.O. – jeweils m.w.N.).
c) Ausgehend hiervon ist einem Fall wie dem vorliegenden auf einen zwölfmonatigen Referenzzeitraum abzustellen. Dies haben die Vorinstanzen zutreffend erkannt.
Die Verlängerung des Referenzzeitraums auf ein Jahr ist bereits in den Jahresarbeitszeitmodellen des TV SMK angelegt („saisonale Teilzeit“). Für das „Saisonalitätsmodell KA“, in dem die Klägerin beschäftigt wird, regelt § 4 Abs. 1 TV SMK einen „Jahresarbeitszeitquotienten“ von 83 % im Verhältnis zur tarifvertraglich geregelten Vollzeit. Die Grundvergütung wird in den saisonalen Teilzeitmodellen nach § 2 Abs. 1 Ziff. 1 Buchst. a TV SMK im Verhältnis zur jährlichen Arbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Mitarbeiters gekürzt. Das Arbeitszeitmodell der Klägerin ist also originär auf einen Zwölfmonatszeitraum ausgerichtet. Nach der Präambel des TV SMK wurden die saisonalen Teilzeitmodelle u.a. mit Blick auf die starken saisonalen Schwankungen des Flugbetriebs entwickelt. Diese Schwankungen spiegeln sich in der sehr großen Spannbreite der von der Klägerin monatlich erzielten variablen Vergütungsbestandteile wider. Im Jahr vor dem Eintritt der Schwangerschaft differierten diese um fast 900 Euro […]. Die saisonalen Schwankungen zeigen sich zugleich in mehreren Monaten mit hoher und mehreren Monaten mit niedriger variabler Vergütung. Zugleich machen die variablen Bestandteile auf das Jahr betrachtet einen nicht unerheblichen Teil der Gesamtvergütung aus. Im Ergebnis ist der gesetzliche Referenzzeitraum für das saisonale Jahresarbeitszeitmodell der Klägerin damit nicht geeignet, die „durchschnittliche“ Vergütung abzubilden, die zur wirtschaftlichen Absicherung als Mutterschutzlohn nach § 18 Satz 1 MuSchG gezahlt werden soll. […]

III. Hinsichtlich des von der Klägerin geltend gemachten höheren Zuschusses zum Mutterschaftsgeld ist die Revision im Sinne der Zurückverweisung begründet. Die bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts tragen die Höhe der zugesprochenen Forderung nicht. Der Senat kann nicht endentscheiden, da die Berechnungsgrundlagen nicht festgestellt sind (§ 559 Abs. 1 ZPO). Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht, § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
1. Nach § 20 Abs. 1 Satz 1 MuSchG hat die Klägerin einen Anspruch auf Zuschuss zum Mutterschaftsgeld. Hiernach erhält eine Frau während ihres bestehenden Beschäftigungsverhältnisses für die Zeit der Schutzfristen vor und nach der Entbindung sowie für den Entbindungstag von ihrem Arbeitgeber einen Zuschuss zum Mutterschaftsgeld. Im Fall der Klägerin war hiernach – dem Grunde nach unstreitig – für die Zeit vom 16. Januar 2020 bis zum 23. April 2020 der Zuschuss zum Mutterschaftsgeld zu leisten.

2. Nach § 20 Abs. 1 Satz 2 MuSchG wird als Zuschuss zum Mutterschaftsgeld der Unterschiedsbetrag zwischen 13 Euro und dem um die gesetzlichen Abzüge verminderten durchschnittlichen kalendertäglichen Arbeitsentgelt der letzten drei abgerechneten Kalendermonate vor Beginn der Schutzfrist vor der Entbindung gezahlt. Die Auslegung dieser Vorschrift ergibt, dass unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Jahresarbeitszeitmodells nach dem TV SMK der Referenzzeitraum auf zwölf Monate auszudehnen ist (sh. Rn. 32 f.).
3. Der Senat kann die Höhe des nach § 20 Abs. 1 MuSchG maßgeblichen Unterschiedsbetrags nicht bestimmen. Zu der im anzuwendenden Referenzzeitraum gezahlten variablen Vergütung sind keine vollständigen Feststellungen getroffen. Ebenso fehlt Vortag zu dem sich ergebenden Nettolohn, der für die Berechnung des Zuschusses maßgeblich ist. […]